Elementaire rechtseconomie
A. Nentjes, Elementaire rechtseconomie,
Wolters-Noordhof, Gronin-
gen, 1993, 130 blz.
Achtergrond
De rechtseconomie bestudeert en
evalueert het ontstaan, de ontwikkeling en de effecten van rechtsregels,
rechtsfiguren en rechtsinstituten. Als
specialisme binnen de economie is
de rechtseconomie vooral de laatste
dertig jaar tot ontwikkeling gekomen.
Aanvankelijk in de Verenigde Staten,
maar sinds het midden van de jaren
tachtig ook in Europa en inmiddels
wordt dit vak aan de meeste juridische faculteiten in Nederland gedoceerd. Met deze ontwikkeling wordt
een interessante cirkelgang voltooid.
Oorspronkelijk werd de economie
beoefend en gedoceerd vanuit de
juridische faculteiten en behoorde
het geheel van rechtsregels thematisch tot de zogenaamde ‘data’ van
de economie. Na een proces van
arbeidsverdeling en specialisatie
werd de economiebeoefening hoofdzakelijk geconcentreerd in afgesplitste economische faculteiten en beperkt tot het typisch ‘economische’
van de maatschappelijke werkelijkheid. De verdieping van het inzicht
in de economische betekenis van het
recht stimuleerde de ontwikkeling
van de rechtseconomie, die weer
hoofdzakelijk beoefend wordt aan de
juridische faculteiten. Werden oorspronkelijk economische vraagstukken bestudeerd vanuit juridisch gezichtspunt (rechtvaardige prijs), nu
worden juridische vraagstukken onderzocht vanuit economisch gezichtspunt (doelmatig recht). Illustratief is
de ontwikkeling in Utrecht: na een
180-jarigbestaan werd aan de juridische faculteit in 1815 de eerste leerstoel Economie in Nederland gevestigd. Na nog eens circa 180 jaar wordt
in 1992 aan dezelfde faculteit de
eerste, door prof. R. Van den Bergh
beklede leerstoel Rechtseconomie in
Europa opgericht.
Bijzonder aan de rechtseconomie is
dat zij niet wordt beperkt tot die de-
ESB 13-10-1993
len van het recht die onmiddellijk de
werking van de economie beïnvloeden (zoals bij voorbeeld het mededingingsrecht). In beginsel komt het
volledige gebied van het privaat- en
publiekrecht in aanmerking voor een
economische analyse. Het privaatrecht regelt de rechtsverhoudingen
tussen burgers onderling. Belangrijke
begrippen zijn in dit verband: de
eigendom, het contract en de
(rechts)persoon. Het publiekrecht
heeft betrekking op de regeling van
de overheidsorganisatie en de rechtsverhoudingen tussen overheid en
burgers. Het bestaat uit het staatsen bestuursrecht en het strafrecht.
Bijdragen aan de ontwikkeling van
de rechtseconomie zijn in het bijzonder geleverd door de school van Chicago (privaatrecht en strafrecht), de
Public Choice school (publiekrecht)
en de nieuwe institutionele school
(ondernemingsrecht). Gemeenschappelijke uitgangspunten van deze stromingen zijn het methodologisch individualisme en rationele keuze.
Sociale instituties als eigendom, de
vennootschap en de staat worden zo
verklaard uit het nutsmaximaliserende gedrag van participerende individuen, die onderhevig zijn aan door
de omstandigheden opgelegde randvoorwaarden. Behalve deze verklarende variant van de rechtseconomie
bestaat er ook een evaluerende variant waarin wordt gezocht naar optimale rechtsinstituten en rechtsregels.
Deze laatste (vaak norrnatief genoemde) variant ontleent haar economische evaluatiecriteria aan de welvaarts-theorie.
Inhoud
Elementaire rechtseconomie is een
beknopte kennismaking met de
rechtseconomie, bedoeld voor het
hoger (wetenschappelijk) onderwijs.
Na een inleidend hoofdstuk wordt de
rechtseconomische benadering toege-
-past op de verschillende onderdelen
van het recht. Het elfde en laatste
hoofdstuk bevat een aantal ‘lessen
van de rechtseconomie’ . In van deze
bespreking wordt dieper ingegaan op
de inhoud van de verschillende
hoofdstukken.
Eigendomsrecht
De economische analyse van het eigendomsrecht laat zien waarom particulier eigendom zo essentieel is voor
het functioneren van een markteconomie. De kern van particulier eigendom is het recht anderen uit te sluiten van het gebruik en de opbrengst
van een goed en het recht om het
goed over te dragen. Het exclusieve
gebruiksrecht motiveert de eigenaar
zijn eigendom zo te beheren dat de
lange-termijnopbrengsten maximaal
zijn. Dat is ook in het voordeel van
de samenleving omdat een hoger gezamenlijk inkomen resteert. Vrijetoegang tot een goed leidt tot roofbouw
en voortijdige uitputting. Een voorbeeld vormen de scholen vissen in
de Noordzee: doordat het gebruiksrecht niet geregeld was hadden individuele vissers geen reden hun vangst
te matigen en werden verschillende
vissoorten met uitroeiing bedreigd.
Het overdrachtsrecht is een noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan
van een markt-economie: het maakt
ruil mogelijk. Omdat de goederen zo
terecht komen bij de meest biedende
en de verkopers volledig gecompenseerd worden voor het afstand doen
van het eigendomsrecht wordt de
welvaart gemaximaliseerd. Keerzijde van een markteconomie is dat het
tevens de grondslag is voor economische ongelijkheid. De welvaartspositie van een individu wordt immers bepaald door wat hij ter ruiling heeft
aan te bieden.
Aan verspilling van een hulpbron
met vrije toegang kan een einde gemaakt worden door eigendomsrechten toe te kennen. Bovendien doet
het voor de resulterende welvaart er
niet toe aan welke partij de eigendomsrechten worden toegekend.
Onderhandelingen zullen er steeds
toe leiden dat de allocatie efficiënt is.
Het voorgaande staat bekend als het
Coase-theorema en vormt één van de
hoofdpijlers van de rechtseconomie.
Uitvoerig wordt toegelicht dat het
alleen geldt voor individuele goederen en bij afwezigheid van transactiekosten.
Milieurecht
Overeenkomstenrecht
Behandeld worden de voor- en nadelen van privaatrechtelijke of publiekrechtelijke milieubescherming.
In een privaatrechtelijke regeling
worden eigendomsrechten
op het
milieu toegewezen zodat de uiteindelijke rni1ieukwaliteit het (markt)
resultaat wordt van vele onderhandelingen tussen partijen. Het is niet efficiënt de eigendomsrechten
toe te
kennen aan de vervuiler, omdat het
milieu een collectief goed is. Voor
iedere individuele benadeelde geldt
immers dat, zelfs bij afwezigheid van
transactiekosten, afkoop van de vervuiler niet opweegt tegen diens individuele profijt. Alleen een organisatie
van de benadeelden maakt potentieel
efficiënte onderhandelingen
over afkoop mogelijk. Toekenning van de
eigendomsrechten aan de benadeelden is eveneens niet efficiënt, hetzij
omdat het voor individuele rechthebbenden te duur is hun eigendomsrechten te handhaven, hetzij doordat
in onderhandelingen
de totstandkoming van een contract tegengehouden kan worden door iedere afzonderlijke rechthebbende.
Het overeenkomstenrecht
bestaat
gedeeltelijk uit dwingend rechtelijke
bepalingen ter bescherming van de
zwakkere (arbeidsrecht, huurrecht)
en gedeeltelijk uit aanvullend recht
dat geldt voor zover partijen niets geregeld hebben. Door van deze laatste
mogelijkheid gebruik te maken wordt
bespaard op transactiekosten waardoor een lagere prijs, een grotere
omzet en een hogere welvaart totstand komen. Wat er moet gebeuren
bij niet-nakoming van het contract is
ook voorwerp van aanvullend recht.
Dat voorkomt dat van geval tot geval
moet worden uitgevochten hoe de
risico’s van de transactie verdeeld
moeten worden. Het Nederlandse
aanvullend recht heeft sterk morele
ondertonen doordat bij contractbreuk
moet worden vastgesteld wie aan de
contractbreuk schuldig is. Vervolgens
stelt de rechter schadevergoeding
vast. De rechtseconomische
benadering staat hier haaks op. Contractbreuk is aan te bevelen wanneer dit
voordelig is voor de contractbreker
en niemand er door volledige schadevergoeding op achteruit gaat. Dat verhoogt de welvaart. In het Angelsaksische recht wordt noch de schuldvraag gesteld, noch deschadevergoeding vastgesteld door de rechter. De
schade van niet-nakoming komt altijd
voor rekening van de contractbreker.
Zo’n rechtstelsel is het meest bevorderlijk voor de welvaart vanwege de
prikkel tot het voorkomen van schade en mogelijkheid tot contractbreuk
waar dat de welvaart verhoogt.
Een publiekrechtelijke regeling gaat
uit van een na te streven milieukwaliteit. Die kan verwezenlijkt worden
door regelgeving (geboden en verboden) en economische instrumenten
(heffingen, subsidies en verhandelbare vergunningen). De effectiviteit van
regelgeving is twijfelachtig door veranderende omstandigheden als economischegroei.
Bovendien wordt het
doel vermoedelijk lang niet altijd tegen de laagste kosten bereikt omdat
het tekort aan informatie en het streven naar rechtsgelijkheid noodzaakt
tot uniformiteit. De effectiviteit van
heffingen lijkt in de praktijk lager dan
van regelgeving door het gebrek aan
inzicht in de bestrijdingskosten van
de vervuiling door de bedrijven. Daarentegen is de heffing relatief efficiënt
omdat bedrijven die het goedkoopst
kunnen zuiveren het meest sterk zullen reageren op de heffing. Verhandelbare vergunningen hebben als
voordeel dat het doel dat gesteld
wordt, bereikt wordt, ook bij veranderende omstandigheden. Het is dus
een effectief instrument. Bovendien
zijn verhandelbare milieuvergunningen efficiënt omdat vervuilers een afweging maken tussen hun zuiveringskosten en de uniforme prijs van de
milieuvergunning.
Aansprakelijkheidsrecht
De economische analyse van aansprakelijkheidsrecht gaat na in hoeverre
aansprakelijkheidsstelsels
van invloed zijn op het schadevoorkomende gedrag van slachtoffers en veroorzakers en in hoeverre een stelsel het
maatschappelijk optimale niveau van
preventie bevordert. Zo zou men de
kosten van het autoverkeer eenvoudig kunnen minimaliseren door een
maximumsnelheid van nul kilometer
per uur. De preventiekosten zoals
tijdsverlies, produktieverlies en verminderd rijgenot zijn echter hoog.
Vanuit economisch gezichtspunt is de
preventie optimaal wanneer de som
van schadekosten en preventiekosten
minimaal is.
Het bestaan van verzekeringen
compliceert de analyse van de aansI1rakelijkheid omdat de financiële
prikkel om schade te voorkomen
wegvalt. Het is immers mogelijk de
schade af te wentelen op de verzekeraar. In dit verband wordt de recente
juridische discussie over wijziging
van het systeem van verkeersaansprakelijkheid bekritiseerd. Ten onrechte
is in deze discussie niet aan de orde
gekomen de vraag of verplichte verkeersverzekering wel wenselijk is ter
bescherming van slachtoffers. Er is
immers ook geen verplichte verzekering tegen ongevallen thuis of tijdens
de sport. Bovendien suggereert de
rechtseconomische
analyse dat de
verkeersveiligheid wellicht negatief
beïnvloed wordt door de voorgestelde verplichte risicoaansprakelijkheid.
Soortgelijke ‘verbeteringen’ veroorzaakten in de Verenigde Staten 10 tot
15% meer dodelijke ongevallen.
Strafrecht
Verondersteld wordt dat criminele
handelingen worden verricht zolang
de voordelen daarvan opwegen tegen de nadelen. De voordelen bestaan uit de verwachte extra geldopbrengsten, de nadelen uit de
arbeidsinspanning,
de stress en de
mogelijke straf. De theorie voorspelt
dat het aantal misdrijven vermindert
wanneer de pakkans en/of de zwaarte van de straf toeneemt. De vermindering is dus niet het gevolg van de
onmogelijkheid tot misdaad als gevolg van opsluiting. Onderzoek in
Nederland ondersteunt de theorie:
het aantal misdrijven daalt met 4 tot
8% wanneer het ophelderingspercentage toeneemt met 10%. Verder daalt
het aantal misdrijven met 2 tot 3%
wanneer het veroordelingspercentage
toeneemt met 10%. Naast andere factoren zijn economische overwegingen dus mede van invloed op criminele activiteiten.
Evaluatie
Zoals wij van Nentjes gewend zijn is
ook Elementaire rechtseconomie zeer
helder geschreven. Voor het eerst
worden hoofdgebieden van het Nederlands recht in kort bestek en op
samenhangende
wijze economisch
geanalyseerd. De betoogtrant is systematisch en consistent en de verklarende en evaluerende rechtseconomische analyses worden duidelijk
onderscheiden en afzonderlijk behandeld. Het veelvuldig gebruik van illustratieve grafieken vormt een uitstekende ondersteuning van de tekst;
jammer dat de vet ingetekende delen
niet steeds goed overkomen. De oefenvragen na ieder hoofdstuk bevorderen zelfstudie en maken het mede
bruikbaar voor het werkgroepsonderwijs. Het voorgaande wil niet zeggen
dat geen kritiek op de inhoud mogelijk is.
Staatsrecht
De pijlers van ons rechtssysteem worden in inleidingen wel besproken
aan de hand van de begrippen staat,
persoon, eigendom, contract, proces
en straf. Hoewel gesteld wordt dat
alle belangrijke onderwerpen uit de
rechtseconomie aan de orde komen,
hadden de economische motieven en
oorzaken van het staatsrecht niet mogen ontbreken 1. Zo kan het bestaan
van het staatsrecht economisch geëvalueerd worden tegen de achtergrond
van marktfalen: het niet vervullen
van de ideale functie van markten.
Collectieve goederen komen in grote
groepen als gevolg van parasitair gedrag niet of niet in voldoende mate
totstand. Het staatsrecht kan geïnterpreteerd worden als de neerslag van
een sociaal contract waarin burgers
een centrale instantie in het leven
roepen die voorkeuren bundelt, voorziet in collectieve goederen en bindende beslissingen afdwingt. Dat
verhoogt de welvaart. Het gevaar van
een volledig verlies aan vrijheid en
de onmogelijkheid nog pareto-efficiënte overeenkomsten
af te sluiten
wordt tegengegaan door grondrechten, de scheiding van de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende
macht en een democratisch beslissingsproces. Idealitair is volstrekte
een-stemmigheid
de optimale beslisregel ten dienste van de collectieve
welvaart. Minder dan unanimiteit verlaagt de besluitvormingskosten
maar
verhoogt het risico van afwenteling
van lasten op een minderheid. Bijzondere procedures voor grondwetherzieningen (gekwalificeerde meerderheden, verkiezingen) kunnen
begrepen worden uit de afweging
van de besluitvormingskosten
met
het verhoogde risico van ‘verkeerde’
beslissingen. Naast deze benadering
is er een stroming die onderzoekt
wat overheden in feite doen. Wetgeving wordt niet verklaard uit marktfalen maar uit interacties van betrokkenen. Het vaak gesignaleerde falen
van regulering wordt mede in verband gebracht met het invloed uitoefenen van belangengroepen
op amb-
ESB 13-10-1993
tenaren, partijen en politici. De weglating van het staatsrecht is begrijpelijk
omdat Nentjes vasthoudt aan de traditioneel in de (Amerikaanse) rechtseconomische handboeken behandelde onderwerpen. Een inleiding
rechtseconomie voor de juridische
richtingen voldoet echter beter wanneer alle hoofdgebieden
van het
recht economisch geanalyseerd worden. Omdat de rechtsgebieden
op
methodisch uniforme wijze geanalyseerd worden zou ook de eenheid
van het boek hierdoor niet in gevaar
komen. Dat de betreffende onderwerpen door andere auteurs gesitueerd
worden onder bijvoorbeeld de noemer ‘public choice’ of ‘institutionalisrne’ doet in dit verband minder terzake.
Ondernemingsrecht
Overigens had ook de rechtseconomische analyse van het ondernemingsrecht (geïnitieerd door Coase) in een
elementaire inleiding rechtseconomie
niet misstaan. Het ondernemingsrecht
vormt de juridische neerslag (codificatie) van verschillende ontwikkelde
ondernemingsvormen
zoals de vennootschap of de maatschap. Evenals
bij het overeenkomstenrecht
kan op
transactiekosten bespaard worden
door er gebruik van te maken. Ondernemingen kunnen geïnterpreteerd
worden als een knooppunt van contracten. Zij ontstaan wanneer de
transactiekosten van een interne
organisatie lager zijn dan die van een
marktrelatie. De optimale organisatievorm hangt af van de informatie die
nodig is om efficiënte transacties tussen betrokkenen te bewerkstelligen.
Omdat individuele bijdragen aan het
ondernemingsresultaat
niet altijd
meetbaar zijn en het individueel rationeel kan zijn om zich minder in te
spannen dan collectief wenselijk is,
worden ondernemingsvormen
ontwikkeld die een optimale verdeling
van risico’s en prikkels over contractspartijen inhouden.
Positieve of normatieve
rechtseconomie
Ten slotte zou een afzonderlijk hoofdstuk over de inhoud, mogelijkheden
en grenzen van de verschillende efficiëntiecriteria het boekje nog beter
leesbaar maken. Het fundamentele
verschil tussen efficiëntiebevordering
vanuit het gezichtspunt van de subjecten respectievelijk vanuit het gezichtspunt van (de samenstellende
delen)
van de overheid kan zo expliciet en
systematisch bij evaluatiès onderscheiden worden. Nentjes bestempelt de
welvaartstheoretische
benadering als
normatief. Deze opvatting vindt in
Nederland weinig steun en wordt
ook niet gedeeld door voorname
beoefenaars als Hicks, Buchanan en
Het is onwenselijk dat de evaluatieve benadering van de rechtseconomie normatief genoemd wordt. Het
veronderstelt dat de analyse afhankelijk is van waardeoordelen
waardoor
de welvaartstheorie gevangen raakt
in ideologische en ethische discussies. Economische evaluatie is echter
een positieve evaluatie die onderscheiden moet worden van een
ethische evaluatie. De economische
evaluatiestandaard
is de behoeftenbevrediging van individuen in de
samenleving. De uitkomsten van de
welvaartstheoretische
evaluaties zijn
nuttig wanneer behoeftenbevrediging
een doel is van politiek. Waardeoordelen kunnen niet afgeleid worden
uit de welvaartstheoretische
analyse.
Niet alleen geven evaluatiecriteria als
pareto-efficiëntie slechts een partiële
ordening van economische situaties,
het is ook niet geïmpliceerd dat efficiëntie meer wenselijk zou zijn dan
inefficiëntie. De ethische wenselijkheid van (efficiënte) rechtsinstituties
hangt af van de morele waarde en
daarover kan de economische theorie
geen uitspraak doen.
Deze kanttekeningen
laten echter
onverlet dat dit zeer helder geschreven boek bijzonder geschikt is als onderdeel van een pakket rechtseconomie voor dè beoogde doelgroep. De
eigensoortige methode van de rechtseconomie maakt het aanbevelenswaardig dat studenten al wel een
inleiding in de economie en de
hoofdgebieden van het recht hebben
gehad.
Nl.
Johan den Hertog
De auteur is werkzaam bij het Economisch
Instituut/CIAV van de juridische faculteit,
Universiteit Utrecht
1. Zie R.W. Holzhauer,
R. Teijl, e.a. (red.),
Inleiding rechtseconomie, Gouda Quint,
Arnhem, 1989, en E.H. Hondius,].].
Schippers,].]. Siegers (red.), Rechtseconomie
en recht, W.E.]. Tjeenk Willink, Zwolle,
1991.
2. P. Hennipman, The reasoning of a great
methodolgist: Mark Blaug on the nature
of paretian welfare economics, De Economist, jg. 140, 1992, blz. 413-445.