Werkzame mededinging
Het mededingingsbeleid in de Europese Gemeenschap wordt beschouwd als een
belangrijk instrument om evenwichtige economische groei, grotere stabiliteit en
verbetering van de levensstandaard te bevorderen. Het is center allerminst duidelijk
welke vorm het mededingingsbeleid zou moeten aannemen om deze doelstellingen
dichterbij te brengen. In dit artikel maakt de auteur een ‘tour d’horizon’ door de theorie
van de economische mededinging. Tegen deze achtergrond plaatst hij een aspect van
het mededingingsbeleid, namelijk de samenwerking tussen ondernemingen in
de Europese Gemeenschap.
PROF. DR. CJ. VAN DER WEIJDEN*
In artikel 2 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap worden enige als dynamisch aangeduide economische doelstellingen vermeld:
een harmonische ontwikkeling van de economische activiteit, een gestadige en evenwichtige expansie, een grotere
stabiliteit, en een toenemende verbetering van de levensstandaard. Een van de middelen om dit doel te bereiken is, volgens hetzelfde artikel, het instellen van een gemeenschappelijke markt. Dit impliceert volgens artikel 3
o.a. de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke
markt niet wordt vervalst. In de artikelen 85 en 86 van het
Verdrag die de regels inzake de mededinging voor ondernemingen formuleren, wordt dit beginsel uitgewerkt.
Het Europese recht inzake de mededinging wordt
geacht sterk te zijn bei’nvloed door economische theorieen
en begrippen 1). Dit roept de vraag op of deze ondubbelzinnig een economische realiteit dekken. Wat het begrip
mededinging betreft stuit men op een moeilijkheid. Enerzijds duidt het begrip mededinging op een kenmerk van
het handelen van b.v. ondernemingen, namelijk de poging
van de handelende om voor te komen op zijn rivalen. Anderzijds wordt het begrip mededinging gebruikt om een
toestand aan te duiden, namelijk een toestand waarin rivalen aanwezig zijn aan de aanbodzijde en de kopers dus alternatieven hebben.
Indien de wetgever zich op de eerste benadering richt,
ontstaan regels met als doel een juist geacht gedrag (‘fair
competition’) af te dwingen. Bij de tweede benadering resulteren regels gericht op het handhaven of herstellen van
een toestand. Het Europese mededingings- of kartelrecht
zou zich vooral richten op het handhaven van een bepaalde marktstructuur – de tweede benadering – en niet op
het gedrag of het mededingingsspel 2).
De genoemde artikelen 85 en 86 uit het Verdrag hebben
niet ten doel volledige mededinging of een zo groot mogelijke mededinging te realiseren 3). Het Hof van Justitie zou
de discussie of het gaat om volledige mededinging, ‘workable competition’ of effectieve mededinging 4) hebben
omzeild door te verwijzen naar de concurrentie die zonder
overeenkomst tussen ondernemingen zou bestaan 5).
Echter, in het Metro-arrest uit 1977 stelt het Hof dat moet
worden uitgegaan van werkzame mededinging, dat wil
zeggen de mededinging die nodig is voor het bereiken van
de doelstellingen van het Verdrag en dan vooral de realisatie van een markt 6). Het arrest maakt duidelijk dat het niet
gaat om een marktvorm met zoveel mogelijk, desnoods
1194
ondoelmatige concurrentie. Ook mededinging in de betekenis van ‘de vrijheid in samenloop met anderen goederen
of diensten op de markt aan te bieden of te vragen’ speelt
een rol. Een kartelafspraak beperkt deze vrijheid en dat is
een aanwijzing dat de mededingingsstructuur in gevaar
komt. Voorwaarde voor interventie is dan wel dat de mededingingsstructuur merkbaar wordt aangetast. Dit leidt tot
een andere benadering van verticale overeenkomsten dan
van horizontale overeenkomsten.
Het is kennelijk voor iedereen duidelijk dat niet wordt
gestreefd naar realisatie van de structuurvoorwaarden van
het theoretische model van de volledig vrije mededinging.
In plaats daarvan wordt gekozen voor ‘werkzame mededinging’ die wordt aangeduid als een afgezwakte versie
van volledig vrije mededinging 7). Deze aanduiding doet
echter geen recht aan het ontstaan van deze benadering.
Werkzame mededinging
Determ ‘workable competition’ heeft vooral bekendheid
gekregen door een artikel van de Amerikaan J.M. Clark uit
1940 8). Clark constateert dat de studie van zijn landgenoot E.H. Chamberlin uit 1933 9) tot de conelusie leidt dat
marktimperfecties niet alleen voortvloeien uit afspraken
tussen ondernemingen, maar ook een gevolg kunnen zijn
van de marktstructuur (b.v. de aanwezigheid van produkt-
* De auteur is noogleraar Economische Organisatievormen aan de
Erasmus Universiteit Rotterdam.
1) B. BoucKaert, Grondslagen van het internationaal Europees economische recht, Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en
Rechtstheorie, 1986, biz. 8 e.v.
2) Idem, biz. 2.
3) P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht
van de Europese Gemeenschappen, Deventer, 1974, biz. 249.
4) De term werkzame mededinging wordt hierna steeds gebruikt.
5) Kapteyn e.a., op.cit., biz. 251.
6) W. van Gerven, M. Maresceau en J. Stuyck, Kartelrecht II, Zwolle,
1986, biz. 71 e.v.
7) Bouckaert, op.cit., biz. 11.
8) J.M. Clark, Toward a concept of workable competition, American
Economic Review, 1940, biz. 241 e.v.
9) Bedoeld wordt The theory of monopolistic competition.
differentiatie). Het model van de volledig vrije mededinging is dan niet meer van toepassing. Het Ran echter wel
worden gebruikt als maatstaf om feitelijke situalies te beoordelen. Daarbij gaat het dan om de resultaten die worden bereikt in geval van evenwicht, namelijk prijs = marginale kosten, prijs = gemiddelde kosten op lange termijn
en de produktie geschiedt efficient, dat wil zeggen tegen
minimale kosten per eenheid. Het gaat om deze resultaten
en niet om de structuur van de markt.
Een voorbeeld. Daar waar uittreding uit de bedrijfstak
moeilijk is (staal, vervoer, landbouw) leidt een dating van
de vraag tot langdurige overcapaciteit, die gemakkelijk
leidt tot desastreuze prijsconcurrentie. Dit laatste is te vermijden door afspraken inzake een beheerste afbouw van
de overcapaciteit. In andere woorden: een marktimperfectie kan in bepaalde omstandigheden leiden tot een teveel
aan mededinging, de imperfecte mededinging kan te sterk
zijn. Een andere situatie is die waarbij de imperfecte mededinging te zwak is. Clark werkt dit niet uit. Hij volstaat
met de mededeling dat imperfecties te sterk en te zwak
kunnen zijn. In geval van ‘werkzame mededinging’ worden beide uitersten vermeden. Dit is evenwel zo vaag dat
het tot kritiek leidt van de kant van U.S. Bain 10). Met te
sterk, te zwak en daartussen kan men niets. Werkzame
mededinging eist een duidelijke formulering van doelstellingen (bij voorkeur kwantitatief) en de daarbij behorende
toleranties.
In 1955 vult Clark zijn benadering aan 11). Uitgangspunt
is dan dat de kloof tussen enerzijds de evenwichtstheorieen inzake prijzen en kosten en anderzijds de produktie-,
groei- en ontwikkelingstheorieen moet worden overbrugd.
Het belangrijkste resultaat dat van concurrentie wordt verwacht, is vooruitgang (produktiemethoden, een ruime variatie in kwaliteiten en typen van produkten en nieuwe produkten). Vervolgens wordt erop gewezen dat de hieruit
voortvloeiende winsten moeten worden verdeeld in de
vorm van lagere prijzen voor de afnemers en hogere beloningen voor de produktiemiddelen. Kenmerkend voor een
dynamisch systeem is het steeds weer ontstaan van
winsten, die vervolgens verdwijnen. Niet het afwezig zijn
van winsten staat centraal, zoals dit in het model van de
volledige vrije mededinging het geval is. Een derde reeks
doelstellingen heeft betrekking op het concurrentieproces
zelf: marktpartijen hebben een vrijheid van handelen maar
deze mag niet zo worden gebruikt dat toepassing van de
‘generally available state of the arts’ wordt verhinderd of
dat wordt voorkomen dat ‘the public’ de voordelen ervan
geniet.
Het oordeel over het economisch systeem dient gebaseerd te zijn op de ‘performance of the system in the large’.
Daar in elke feitelijke situatie echter de mate van vooruitgang en de redelijkheid van de winst door allerlei niet relevante factoren mede worden bepaald, worden de volgende criteria genoemd: vrij en onafhankelijk gedrag, de aanwezigheid van een impuls om de noodzakelijke aanpassingen te volvoeren (het ontstaan van ‘differential gains
and their erosion’) en de capaciteit om deze aanpassingen
te verrichten. Waar nu het ontstaan van winsten en het verdwijnen ervan een centrale plaats heeft, wordt een sleutelelement bij de beoordeling de tijd die verloopt tussen een
voorsprong gevende stap en de navolging.
Het betoog eindigt met een waarschuwing: ,,To keep
competition healthy requires the traditional eternal vigilance”. Er is geen zekerheid dat de concurrentie voldoende
sterk zal blijven. Noodzakelijke voorwaarden lijken te zijn:
een wetgeving gericht op concurrentie, een agressieve
psychologie (‘spirit of competition’) bij de producenten en
voortdurende druk door veranderingen in produktietechnieken, produkten en distributiekanalen 12).
De benadering van Harvard
In het voorgaande werd een benadering aangeduid die
de grondslag zou worden voor de structuur-gedrag-resultaat-benadering, thans ook wel aangemerkt als de bena-
ESB 16/23-12-1987
dering van Harvard (in tegenstelling tot die van Chicago).
De reeds eerder genoemde Bain uit niet alleen zijn onvrede over de aanpak van Clark, hij probeert die te verbeteren, waarbij wordt uitgegaan van een oligopolistische
markt met produktdifferentiatie. Omschreven wordt wanneer sprake is van niet-werkzame mededinging in een bedrijfstak. De volgende kenmerken worden genoemd:
1. de gerealiseerde winst ligt gemiddeld vrijwel voortdurend boven de winst die behoort bij een normaal geacht
rendement op het gemvesteerde vermogen;
2. de omvang van de produktie wijkt sterk af van de optimale omvang;
3. er is sprake van chronische overcapaciteit die niet kan
worden verklaard door structurele veranderingen of de
behoefte aan reservecapaciteit;
4. de verkoopkosten maken een belangrijk deel uit van de
totale kosten;
5. kostenverlagende technische veranderingen worden
traag doorgevoerd, veranderingen in het produkt die
voordelig zijn voor de afnemers worden tegengegaan.
Bepalend voor deze resultaten zijn enerzijds de elementen van de marktstructuur (zoals: aantal en grootte van de
aanbieders en vragers, de mate van produktdifferentiatie,
de toegankelijkheid van de bedrijfstak) en anderzijds de
gedragingen van de marktpartijen (wat de aanbieders betreft: b.v. al of niet perfecte samenwerking, actieve prijsconcurrentie op grond van een niet erkende afhankelijkheid van de reacties van concurrenten). De vraag hierbij is:
hoe verloopt de causaliteit tussen enerzijds structuurelementen en het gedrag van aanbieders en anderzijds het
resultaat? Een mogelijke hypothese is: de structuur bepaalt het gedrag van aanbieders en dat leidt tot een al of
niet aanvaardbaar resultaat. Een andere mogelijkheid is
dat men ook een be’i’nvloeding van de structuur door gedrag en resultaat aanneemt. Bain gaat uit van de eerste
benadering en legt de klemtoon op de structuur. De relatie
van structuur naar resultaat is fundamenteel. Er zijn geen
,,determinate simple associations between character of
competitive behavior and emergent results” 13).
Bij het zich richten op de structuur wordt vervolgens
weer een keuze gemaakt. Als eerste element wordt de toegankelijkheid van de bedrijfstak naar voren gehaald, want
deze zou van strategisch belang zijn voor de eff icientie van
de produktie op lange termijn. De toegankelijkheid tot de
bedrijfstak kan zodanig zijn dat de reeds gevesligde producenten bedacht moeten zijn op toetreding. Het is dan
zinvol na te gaan of door de prijszetting eventuele toetreders kunnen worden afgeschrikt. Daarbij zal een aantal zaken tegen elkaar moeten worden afgewogen, zoals de tijd
die verloopt tussen het geven van een impuls om toe te treden en de realisatie daarvan, de verwachte concurrentiepositie nadat toetreding is gerealiseerd, de tijdsvoorkeur
(dat wil zeggen de voorkeur voor vrijwel zekere hoge
winsten nu en in de nabije toekomst vergeleken met mogelijke winsten op wat langere termijn, waarbij vele factoren
de onzekerheid inzake de winststroom kunnen bemvloeden).
Het beeld is nu al zo gecompliceerd dat niet moet worden verwacht dat er een eenvoudige concrete samenhang
zal zijn tussen de toegankelijkheid van de bedrijfstak en
de efficientie van de produktie op lange termijn. Dus
schaaft Bain het betoog verder bij. Op basis van wat hij
aanduidt als ‘enige empirische generalisaties’ wordt
gesteld dat een voorlopige hypothese over het gemiddelde
verband tussen de toegankelijkheid van de bedrijfstak en
de efficientie op lange termijn kan worden geformuleerd.
Daarbij houdt Bain vervolgens rekening met verschillende
10) J.S. Bain, Workable competition in oligopoly: theoretical considerations and some empirical evidence, American Economic Review,
1950, biz. 35e.v.
11) J.M. Clark, Concepts of competition and monopoly: competition
static models and dynamic aspects, American Economic Review,
1955, biz. 450 e.v.
12) Zie ook: J.M. Clark, Competition as a dynamic process, 1961.
13) Bain,Workable competition, op.cit., biz. 28.
1195
hypothesen inzake het concurrerende gedrag van de aanbieders, voor zover dat ‘would not appear to be directly associated to the condition of entry” 14).
De volgende stap is het rekening houden met de invloed
van andere structuurelementen: de mate van concentratie
van de aanbieders, mate van concentratie bij de vragers
en de mate van produktdifferentiatie. Dit alles leidt dan tot
enige ‘general average tendencies rather than rigid rules’
15). De algemene conclusie is (aangeduid als voorlopig en
speculatief): de werkzaamheid van de mededinging wordt
waarschijnlijk (zij het op een compexe wijze) vooral bepaald door de toegankelijkheid van de bedrijfstak. Produktdifferentiatie lijkt niet positief te werken op de werkzaamheid van de mededinging, concentratie bij de afnemers wel.
Dit betoog krijgt een vervolg. In de eerste plaats in de
studie Barriers to new competition 16). Deze studie bevat
ook suggesties voor de mededingingspolitiek, echter met
de uitdrukkelijke waarschuwing dat geen onderzoek is gedaan naar de invloed van de toegankelijkheid van de bedrijfstak op technische vooruitgang, produktverbetering
en cyclische stabiliteit. De conclusies inzake het verband
tussen de toegankelijkheid van de bedrijfstak en de effectiviteit van de mededinging worden voorzien van de mededeling dat zij ‘extremely tentative’ zijn 17). Een van de conclusies is dat sterke belemmeringen van de toetreding
moeten worden verminderd; een verandering van ‘very
high’ naar ‘substantial’ wordt een goede politiek genoemd. Een hoge mate van concentratie wordt ongewenst
genoemd. Er wordt echter niet aanbevolen deze direct te
bestrijden, want dat is een moeilijke en kostbare zaak. Indien de mogelijkheid van vestiging in een dergelijke bedrijfstak aanwezig is – de belemmeringen voor de toetreder zijn matig -, zou er geen reden zijn om op te treden.
Een politiek gericht op het redelijk open houden van een
bedrijfstak is een alternatief voor een politiek gericht tegen
een hoge concentratiegraad. Als verrassend – en later
bestreden – resultaat wordt gemeld dat de mate van produktdifferentiatie waarschijnlijk de belangrijkste factor is
die de toegankelijkheid van een bedrijfstak bemvloedt.
In het later verschenen Industrial organization wordt ingegaan op de mogelijke invloed van concurrerend gedrag
op de marktstructuur 18). Dit geldt dan echter ‘predatory’
en ‘exclusionary’ taktieken, voor het overige geldt dat concurrerend gedrag een noodzakelijke en logische schakel
is tussen de marktstructuur als oorzaak en het resultaat als
gevolg 19). De mededingingspolitiek dient zich op twee zaken te richten: op de marktstructuur en via een verbodswetgeving op het concurrerend gedrag, waarbij ,,Control
of market structure should be a major tool of policy….” 20).
Deze en andere publikaties van Bain hebben een grote
invloed gehad. Scherer merkt op dat meer dan honderd
bedrijfstakstudies op basis van Bains benadering zijn verricht 21). Toch spreekt Scherer over: ,,Das Versagen des
Struktur-Verhalten-Ergebnis-Paradigmas” 22). De zo
voorzichtig gepresenteerde resultaten van Bain bleken afhankelijk van de steekproef en niet ongevoelig voor verandering in de periode van waarneming. Een vraag die de op
Bain gebaseerde benadering opriep was ook: hoe komt
het dat de rentabiliteit van grote en kleine ondernemingen
binnen een bedrijfstak (dus bij dezelfde marktstructuur) zo
verschilt. De rentabiliteit lijkt niet samen te hangen met de
mate van concentratie, maar met de marktaandelen. De
marktleiders lijken het meest van de structurele concentratie te profiteren. Een ander aspect is dat rekening moet
worden gehouden met in andere bedrijfstakken aanwezige ondernemingen als (mogelijke) toetreders tot de bedrijfstak in kwestie, met overname van een onderneming
als vorm van toetreding en met de aanwezigheid van strategische groepen in een markt, waardoor de markt wordt
verdeeld in een kern met daaromheen een franje, hetgeen
invloed heeft op de toegankelijkheid 23).
Een algemeen aspect van de bovenstaande benadering
is het begrip bedrijfstak of markt. In elk concreet geval zal
moeten worden bepaald wie tot de bedrijfstak of de aanbieders op de markt worden gerekend. Daarmee is het probleem van de relevante markt gesteld, hetgeen uit een
1196
oogpunt van mededingingspolitiek al de nodige problemen oproept. Daarna resteert een aantal hypothesen over
samenhangen en daarbij behorende onderzoekresultaten
die uiterst voorzichtig zullen moeten worden gehanteerd in
procedures die een juridisch karakter hebben.
Duitse discussie
De dissertatie van Kantzenbach over werkzame mededinging heeft in West-Duitsland tot een omvangrijke discussie geleid 24). Kantzenbach gaat ervan uit dat de mededingingspolitiek gericht is op het bereiken van bepaalde
economische doelstellingen (zowel meso als macro). Uit
het gezichtspunt van de realisatie van deze doelstellingen
kan er sprake zijn van een te grote intensiteit van de mededinging, van een te geringe intensiteit en van een optimale
intensiteit. Als bepalende factor voor de intensiteit van de
mededinging wordt genoemd de marktvorm en deze is
weer afhankelijk van het aantal ondernemingen en van de
mate van onvolkomenheid van de markt (b.v. de mate van
produktdifferentiatie). Ingeval van een oligopolistische
markt met veel aanbieders kan de interdependentie zo gering worden dat de intensiteit van de mededinging kleiner
dan optimaal wordt. In dit geval zou samenvoeging van ondernemingen wenselijk zijn. In geval van een te grote intensiteit van de mededinging door een te gering aantal ondernemingen is de aangewezen weg het verzelfstandigen
van onderdelen van individuele ondernemingen, of het
toestaan van afspraken.
Deze benadering is scherp aangevallen door Hoppmann 25). Een eerste bezwaar is van principiele aard. De
keuze voor een markteconomie impliceert een keuze voor
concurrentievrijheid. Als uitgangspunt dient daarbij dat de
deelname aan het marktproces – dus het laten verlopen
van transacties via deze instituties – voordelig is voor zowel aanbieders als vragers. Zo gezien is er geen verschil
tussen de vrijheid om te concurreren en goede economische resultaten. Voor de gemeenschap bestaat het resultaat uit de ‘optelsom’ van deze individuele resultaten. Er
kan volgens Hoppmann geen dilemma bestaan tussen
vrijheid en goede economische resultaten. Het kiezen
voor een markteconomie laat niet toe dat men de mededinging als een van de instrumenten ziet, waarmee doelstellingen die buiten de individuele deelnemer aan het marktproces liggen – dus macro-economische doelstellingen
zoals evenwicht op de betalingsbalans, wensen met betrekking tot de inkomensverdeling e.d. – dienen te worden gerealiseerd. Doet men dit wel, dan is niet sprake van
een markteconomie, maar van ‘socialistische mededinging’.
In zijn reactie moest Kantzenbach zijn uitgangspunt wel
verduidelijken 26). Volgens hem is de eerste keuze die in
de maatschappij wordt gemaakt die tussen de markt en
het plan. Is voor de eerste gekozen, dan resteert voor de
econoom nog slechts een analyse op basis van een criterium: de maatschappelijke welvaart. Dit houdt in dat ook de
gewenste intensiteit van de mededinging uit dit gezichtspunt dient te worden beoordeeld, dat wil zeggen dat
gezocht moet worden naar een werkzame mededinging.
14) Bain, Workable competition, op.cit., biz. 43.
15) Bain, Workable competition, op.cit., biz. 45.
16) J.S. Bain, Barriers to new competition, 1956.
17) Idem, biz. 203 e.v.
18) J.S. Bain, Industrial organization, 1959.
19) Idem, biz. 421 e.v.
20) Idem, biz. 465.
21) G. Bombach e.a., Industrieokonomik, 1985, biz. 4 e.v.
22) Idem, biz. 4.
23) G.S. Yip, Barriers to entry. A corporate-strategy perspective,
1982, biz. 23.
24) E. Kantzenbach, Die Funktionsfahigkeit des Wettbewerbs, 1966.
25) E. Hoppmann, Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensitat, Jahrbucher fiir Nationalokonomie und Statistik, 1966, biz. 286 e.v.
26) E. Kantzenbach, Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensitat, Jahrbucher fur Nationalokonomie und Statistik, 1967, biz. 193
e.v.
I
De visch wordt duur betaald
Op deze wijze kan een conflict ontstaan tussen vrijheid en
de realisatie van welvaart, waarbij dit begrip ook macrodoelstellingen omvat. Het kan dan gewenst zijn vrijheid op
te offeren – kartels toe te staan – omdat dit bijdraagt aan
een betere realisatie van doelstellingen, terwijl bij Hoppmann deze spanning niet kan bestaan en dus kartelafspraken niet aanvaardbare inbreuken op de vrijheid van mededinging zijn.
Een tweede probleem is dat Kantzenbach uitgaat van
een gegeven marktvorm (bepaald door aantallen aanbieders en onvolkomenheid van de markt). De kritiek zal niet
verbazen: deze twee determinanten van de marktvorm zijn
niet exogeen maar endogeen, zij resulteren ook uit de
marktprocessen. Kantzenbach merkt hiertegen op dat dit
onderscheid tussen endogeen en exogeen alleen wordt
bepaald door de termijn. Voor de korte-termijnanalyse kan
men bepaalde grootheden als gegeven beschouwen. Hij
beroept zich daarbij op Bain, die opmerkt dat de etementen van de marktstructuur in het algemeen ,.relatively stable, semipermanent, and at most slowly changing aspects
of the market environment” zijn. Dit doorverwijzen door
Kantzenbach is wellicht in de discussie tussen hem en
Hoppmann terecht, het helpt niet bij de beantwoording van
de vraag of deze benadering zinvol is in het kader van de
mededingingspolitiek. Degeciteerde Bain is in iedergeval
voorzichtiger: ,,ln appraising the role of market structure
as a determinant of market conduct and performance, therefore we must keep it in mind that structure itself is subject
both to slow evolution over time and to episodes of dramatic change in some instances, rather than being completely stable over intervals of many years” 27). Waar de analyse meer klemtoon is gaan leggen op de zelfstandige invloed van het gedrag op de structuur, is de benadering van
Kantzenbach riskant.
Een derde probleem is gelegen in de moeilijkheid de invloed van de mededinging op de realisatie van doelstellingen te bepalen. De ‘performance-test’ houdt in dat de feitelijke resultaten worden vergeleken met criteria die een
ideaal of bevredigend resultaat beschrijven. Wat dit
ESB 16/23-12-1987
(foto ANP)
laatste betreft merkt Bain op: ,,some sort of general a priori
standard … can be established for efficiency, profit rates,
selling costs, product performance, and conservation, although not… for price flexibility and technological progressiveness” 28). De complexe werkelijkheid wordt slechts
partieel benaderd en dat lijkt vooralsnog een zwakke basis
voor het invullen van het begrip optimale intensiteit van de
mededinging in concrete gevallen.
Daar Hoppmann de vrijheid om te concurreren centraal
stelt, is het van belang na te gaan hoe hij deze benadering
uitwerkt 29). Hij wijst op twee aspecten: het ‘Austauschprozesz’ (‘bargaining process’) en het ‘Parallelprozesz’.
Bij het eerste gaat het om de relatie tussen beide zijden
van een markt: hoeveel alternatieven worden de vragers
door de aanbieders geboden en in welke mate wordt de
aanbieders de ruimte gelaten voor flexibiliteit in het assortiment. Bij het tweede proces richt men zich op een zijde
van de markt: is feitelijke en potentiele concurrentie aanwezig, is de hantering van alle actieparameters (prijs, kwaliteit, leveringsvoorwaarden) vrij, is sprake van het nemen
van een voorsprong door een aanbieder en van navolging? Het is niet mogelijk hierover positieve regels te formuleren, er resteren slechts ,,Spielregeln… die anordnen,
was die Markteilnehmer nicht tun durfen”.
De benadering van Chicago
De benadering van Chicago in deze materie wordt gedragen door o.a. R.H. Bork, H. Demsetz en G. Stigler 30).
Zij richten zich op de Amerikaanse anti-trustpolitiek. Deze
is volgens hen bedoeld om het marktsysteem in stand te
27) J.S. Bain, Industrial organization, biz. 264.
28) Bain, idem, biz. 404.
29) E. Hoppmann, Wettbewerb als Norm der Wettbewerbspolitik,
1967, biz. 77 e.v.
30) I. Schmidten J.B. Riltaler, Die Chicago school of antitrust analysis, 1986.
1197
houden en aldus maximalisatie van de welvaart van de
consumenl mogelijk te maken. Dit houdt in dat de realisatievan – watzijnoemen – allocatieve en produktieve efficientie niet mag worden belemmerd. Dit uitgangspunt
wordt gekozen: 1. omdat het veranderingen in de wetgeving voorspelbaar maakt en minder gemakkelijk leidt tot
een ongelijke beoordeling in vergelijkbare gevallen; 2. omdat moet worden vermeden dat rechters de politieke keuzen maken die thuishoren bij de gekozen volksvertegenwoordiging (b.v. betreffende de inkomensverdeling); 3.
omdat daardoor de beoordelende instantie zich kan baseren op de prijstheorie. Tegen dit uitgangspunt wordt door
sommigen bezwaar gemaakt. De anti-trustwetgeving was
vanaf het ontstaan niet gericht op de realisatie van een
doel, maar op de realisatie van meer doelstellingen. Wat
de praktijk betreft kan worden vastgesteld dat de klemtoon
in de periode lopende van ongeveer 1950-1970 op bepaalde marktstructuren ligt en dat er daarna meer invloed is
van de economische analyse.
De reeds genoemde allocatieve efficientie heeft betrekking op de vraag of de middelen in de economie daar worden aangewend waar ,,consumers value their output
most”. Een monopoliepositie (een aanbieder) is een probleem, want deze leidt tot misallocatie. Concentratie aan
de aanbodzijde is door de druk van mogelijke toetreding
(potentiele mededinging) geen probleem. De produktieve
efficientie heeft betrekking op de aanwending van middelen door een individuele onderneming. Daarbij spelen een
rol: het benutten van schaalvoordelen, de aanwezigheid
van transactiekosten 31), de mate van specialisatie, de
toegang tot de kapitaalmarkt enz. Een probleem is dat beide vormen van efficientie tegen elkaar kunnen inwerken.
Een beweging in de richting van een monopoliepositie kan
positief werken op de produktieve efficientie en zal negatief werken op de allocatieve efficientie. Er zal gestreefd
dienen te worden naar een optimum, waarin de allocatieve
efficientie niet kan worden verbeterd zonder de produktieve te schaden.
In de Chicago-visie is marktmacht niet gekoppeld aan
de mate van concentratie. Marktmacht ontstaat door controle over middelen die essentieel zijn voor de produktie
van een bepaald goed of door de overheid. Wat dit laatste
betreft wordt bescherming van bedrijfstakken tegen concurrentie door de overheid – behalvevooruitzonderingen
– afgewezen.
Basis van de beoordeling is dat het (behalve door overheidsmaatregelen) niet mogelijk is de werking van de
markt blijvend te belemmeren. Hoge winsten die niet het
gevolg zijn van efficientievoordelen, van (extra) risico of
van bescherming door de overheid worden op de duur afgeroomd. Het mechanisme daarbij is de toetreding. Deze
dient derhalve vrij te zijn. Daarbij wordt gesteld dat echte
toetredingsbelemmeringen (behalve dan via de overheid)
niet bestaan. De belemmeringen die men waarneemt, zijn
veeleer een gevolg van produktieve concurrentie dan van
een niet produktief streven naar een monopoliepositie. De
belemmeringen die voortvloeien uit schaalvoordelen en
produktdifferentiatie zijn immanent aan het concurrentieproces. Uitsluitingspraktijken en prijzenoorlogen kunnen
geen blijvende belemmering vormen.
Wat de mededingingspolitiek betreft kunnen de volgende opvattingen worden genoteerd. Horizontale prijsafspraken worden door sommige auteurs afgewezen, verticale prijsafspraken worden geacht in het voordeel van de
consument te werken (dus toestaan); een aantal auteurs
ziet in parallel gedrag geen beperking van de mededinging
(indien dit gedrag tot extra winsten leidt, zal op de duur toetreding volgen); koppelverkoop van produkten die op verschillende markten worden aangeboden, is alleen een probleem indien daardoor toetreding zou worden belemmerd;
prijsconcurrentie met als enig doel concurrenten te verdringen zal door toetreding niet effectief zijn; verticale
prijsbinding is toelaatbaar tenzij deze een scherm is waarachter in feite sprake is van horizontale beperkingen.
Horizontale fusies is men bereid voorlopig toe te staan
tot een marktaandeel van ca. 40% wordt bereikt. Bork is
echter bereid zijn standpunt in deze – dat de nadelige ef-
1198
fecten worden gecompenseerd door kostenbesparingen
– af te zwakken. Wat verticale en ‘conglomerate’ fusies
betreft, neemt men aan dat deze leiden tot welvaartsvergroting via efficientieverbetering. ‘Ontvlechting’ van door
interne groei groot geworden ondernemingen is nadelig.
Indien al sprake zou zijn van machtsmisbruik, zal op de
duur door toetreding een natuurlijke deconcentratie ontstaan; bovendien suggereert ingrijpen dat men weet wat
de optimale marktstructuur is. Zowel regeling van de toegang tot een bedrijfstak als regulering van de prijzen van
produkten door de overheid worden afgewezen.
Mededinging in de Gemeenschap 32)
In 1986 aanvaardde het Europees Parlement een resolutie, waarin het oordeel wordt uitgesproken dat strenge
toepassing van de mededingingsregels een essentiele
voorwaarde is o.a. voor het realiseren van eerlijke onderlinge concurrentie tussen ondernemingen en het versterken van de Europese economie 33). De Commissie vermeldt dit met enig genoegen in haar Verslag over het mededingingsbeleid. Opgemerkt wordt dat dit beleid moet
waarborgen dat de nationale grenzen niet worden vervangen door marktcompartimenteringen als gevolg van beperkende handelspraktijken. Het gaat om de voltooiing
van een interne markt. Gesteld wordt dat realisatie van de
eenheidsmarkt, mits daadwerkelijk concurrentie blijft
bestaan, ruimte laat voor bepaalde vormen van samenwerking tussen ondernemingen. Dit zou bijdragen tot het
creeren van een efficiente economische structuur waarin
onder invloed van de markt ondernemingen het prijs- en
produktiepeil zelfstandig vaststellen en waarbij deze ondernemingen aan de concurrentie op wereldschaal het
hoofd kunnen bieden 34).
Daarmee is dan inhoud gegeven aan het begrip werkzame mededinging: de mate van mededinging noodzakelijk
voor de naleving van de f undamentele eisen voor het realiseren van de doelstellingen van het Verdrag, met name de
totstandkoming van een markt met soortgelijke voorwaarden als een interne markt 35). Dit is het criterium voor de
beoordeling van afspraken tussen ondernemingen en van
het al of niet misbruik maken van een economische
machtspositie. Gegeven de klemtoon op de ene interne
markt ligt het voor de hand dat daarbij niet alleen wordt gekeken naar de feitelijke bei’nvloeding van de handel tussen
lidstaten maar ook naar de mogelijke beinvloeding.
Indien men uitgaat van de wenselijkheid van een markteconomie, is het de taak van het mededingingsbeleid deze
markteconomie te handhaven. Het is dan consequent te
kiezen voor een verbodswetgeving. Dit aanvaard hebbend, kan men erkennen dat afspraken soms aanvaardbaar zijn omdat daardoor betere resultaten worden bereikt. Het genoemde uitgangspunt brengt dan met zich
mee dat men voor deze uitzonderingen eist dat de betere
resultaten niet op een andere wijze te realiseren zijn. Daarbij kan men bepalen – zoals artikel 85 lid 3 doet – dat een
voldoende grote restant-mededinging aanwezig moet blijven. Deze keuze is in 1957 gedaan en zal ook door ondernemingen moeten worden gerespecteerd, hetgeen desnoods wordt afgedwongen door hogere boetes.
Uit de juridische praktijk is voortgevloeid dat de tekst
van artikel 85 lid 1, waarin in algemene zin wordt gesproken over beperking van de mededinging, is gepreciseerd.
31) Transactiekosten zijn kosten die worden veroorzaakt door het benutten van de markt. Deze transactiekosten kunnen zo hoog worden,
dat zij eliminatie van een markt voordelig maken. Verticale integratie
kan de efficientie verbeteren ,,unless specific structural characteristics exist within the industry”.
32) Afgezien wordt van de staalsector, lucht- en zeevervoer, alsmede
van het beleid m.b.t. machtsposities.
33) Zestiende verslag over het mededingingsbeleid, 1987, biz. 263.
34) Idem, biz. Ue.v.
35) Van Gerven, op.cit., biz. 71.
In 1966 introduceerde het Hof te Luxemburg de term
‘merkbare beperking’. Dit leidde tot de Bagatelbekendmakingen vandeCommissie, eerst in 1970, gewijzigd in 1977
en andermaal gewijzigd in 1986 met als doel: het verschaffen van zekerheid inzake de vraag welke overeenkomsten
volgens haar niet vallen onder artikel 85. Opvallend is de
motivering in de laatste bekendmaking: ,,De Commissie
acht het van belang de samenwerking tussen ondernemingen te vergemakkelijken …”. Gedoeld wordt daarbij op
kleine en middelgrote ondernemingen.
Een ander aspect van het beleid zijn de generieke
vrijstellingen, waardoor automatisch ontheffing wordt verleend van de concurrentieregels. Deze hebben betrekking
op alleenverkoop, exclusieve afname, de afzet in de sector
motorvoertuigen, octrooilicentie, specialisatie en onderzoek en ontwikkeling. Men bestudeert thans franchising,
gemeenschappelijke ondernemingen en know-how-licenties.
Deze benadering wijkt af van die van de werkzame mededinging, waarin de mededinging wordt gezien als ‘een’
instrument ter realisatie van bepaalde doelstellingen. Het
is dan ook verwarrend dat deze term in het kader van het
Europese beleid en de rechtspraak is gebruikt. Veeleer is
sprake van de benadering van Hoppmann, waarin uit de
keuze voor een markteconomie als consequentie voortvloeit een wetgeving die de vrije markt als institutie beschermt. Uitzonderingen zijn dan toegestaan, maar dan
wel algemeen en op basis van criteria die door een ieder
kunnen worden ingeroepen (dus generiek). Op deze wijze
vermijdt men de Nederlandse situatie waarin een minimumprijsregeling voor suiker, op verzoek van bepaalde
betrokkenen, algemeen verbindend wordt verklaard ondanks een negatief advies van de daarbij betrokken Nederlandse Commissie, louter en alleen omdat deze verbindendverklaring naar het oordeel van ‘Onze Minister’ in het
algemeen belang is. Daardoor wordt de weg vrij voor een
ad-hoc beleid. Ook is men in Europa niet op voorhand de
weg ingeslagen van de School van Chicago. Deze ‘nieuwe
leer’ – die te begrijpen is als reactie op te actieve aanhangers van de structuur-gedrag-resultaatbenadering – doet
naar mijn mening te opgewekt over de blijvende aanwezigheid van mededinging. Een tweetal punten van kritiek: deze benadering maakt de tout ‘post hoc ergo propter hoc’
en de aanhangers onderschatten de mogelijkheden om de
wettelijke vrijheid om toe te treden tot een markt uit te hollen 36).
In het dertiende verslag (over het jaar 1983) merkt de
Commissie op dat de contractuele relaties tussen ondernemingen zich van dag tot dag ontwikkelen 37). Zij typeert
haar benadering als minder theoretisch dan die van de
Amerikaanse autoriteiten, maar sluit daarom nog niet uit
dat de concurrentiesituatie in een gehele sector alsmede
de structuur van het aanbod in de beoordeling wordt betrokken. Daarna wordt een beschouwing gewijd aan de
hiervoor reeds genoemde overeenkomsten.
Speciale aandacht krijgen de ‘gemeenschappelijke ondernemingen’, want ,,de Commissie is zich terdege bewust van dit verschijnsel en zijn betekenis in samenhang
met de versterking van het concurrentievermogen van de
Europese industrie en de technologische vooruitgang”.
Van belang blijft het antwoord op de vraag of de concurrentie tussen de oprichtende ondernemingen op waarneembare wijze wordt beperkt. Daarbij gaat het niet alleen
om de feitelijke concurrentie, maar ook om de potentiele
concurrentie.
In het vijftiende verslag wordt deze groep overeenkomsten opnieuw geplaatst in het kader van het concurrentievermogen van de Europese industrie en nu ook in
dat van de ontwikkeling van nieuwe markten 38). Een
vraag is of de concurrentieregels het de Europese ondernemingen niet te rnoejlijk maken op de wereldmarkt te concurreren met Amerikaanse en Japanse produkten. Weer
wordt als probleem genoemd dat de overeenkomsten de
concurrentie op de interne markt niet nadelig mogen bemvloeden. Hoewel de Commissie heeft toegezegd in 1986
een mededeling over deze materie te publiceren, wordt in
missie haar werk heeft voortgezet 39). Deze rust is niet in
overeenstemming met de zorg die de commissaris voor de
mededingingspolitiek in 1986 uitsprak tegenover ondernemers dat het concurrentieregime mogelijk samenwerking
inzake innovaties verhindert of vertraagt en dat daarin een
van de problemen zit met betrekking tot de concurrentie
tegen de VS en Japan. Het is ook mogelijk dat de trage officiele afhandeling weinig problemen geeft, omdat thans
veel informeel wordt afgehandeld via een schrijven waarin
de Commissie als haar mening geeft dat de regeling niet in
strijd is met artikel 85 (1). Dit zou echter in ieder geval uit
een oogpunt van mededingingspolitiek een weinig fraaie
benadering zijn.
Slot
De Europese mededingingspolitiek gaat een periode tegemoet waarin niet alleen de totstandkoming van de interne markt moet worden bereikt, maar waarin ook de concurrentiepositie van Europa – en dus de mogelijkheden van
Europese ondernemingen – een rol zal spelen. Bij de beoordeling van samenwerking tussen ondernemingen zal
dan ook rekening moeten worden gehouden met de ontwikkeling van de mededingingspolitiek elders (o.a. in de
VS).
Vervolgens zou de tijdsduur van aanpassingsprocessen
op de markt moeten worden beschouwd. Het aan zich zelf
overlaten van de markt zou kunnen betekenen dat men de
Europese economie een langdurig aanpassingsproces
laat ondergaan dat in ieder geval in deze periode de realisatie van bepaalde doelstellingen van het Verdrag
frustreert. Het kan zijn dat ‘joint ventures’ een middel zijn
om het aanpassingsproces te versnellen c.q. de eventuele
nadelige effecten te verminderen. Daarbij krijgt het gehanteerde begrip werkzame mededeling een wat andere interpretatie: het gaat dan namelijk niet alleen om het realiseren van een markt, maar ook om de mogelijkheid zich tijdig
aan te passen aan ontwikkelingen van buiten. Op basis
hiervan zou naar mijn mening bij handhaving van de keuze
voor de markteconomie een generieke vrijstelling kunnen
worden geformuleerd. Het is jammer dat Sutherland als
commissaris in 1985 hiervoor de deur heeft gesloten met
de mededeling dat een dergelijke vrijstelling er niet komt
omdat .Joint ventures are too varied and many faceted to
be encompassed is such a regulation” 40). Dat zelfde
geldt echter voor franchising en daarvoor bereidt men wel
een generieke vrijstelling voor 41).
C.J. van der Weijden
36) W. Adams (red.), The structure of American industry, 1982, biz.
484 en 485.
37) Handboek voor de Europese Gemeenschappen, deel 3, Europees Kartelrecht, band II, IX-586, IX-593.
38) Vijftiende verslag van het mededingingsbeleid, 1986, biz. 44.
39) Zestiende verslag, 1987, biz. 47.
40) D. Sutherland, Towards positive gruidelines in joint ventures,
Brussel, 7 november 1985, biz. 8.
41) Zestiende verslag, 1987, biz. 46.
het volgende verslag laconiek medegedeeeld dat de ComESB 16/23-12-1987
1199