Naschrift

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

Naschrift

D

Alexander
Italianer
Directeur-generaal
van DG Concurrentie van de Europese
Commissie

Luc
Peeperkorn
Hoofdmedewerker
bij DG Concurrentie
van de Europese
Commissie

it ESB-dossier behandelt de vraag
hoe de hedendaagse consument optimaal beschermd kan worden tegen
marktmacht, informatieproblemen en
zichzelf. Dit is een actuele problematiek. Niet alleen
omdat de samenvoeging van consumentenbeleid en
mededingingsbeleid in ACM om een hernieuwde afstemming vraagt, zoals bijvoorbeeld ook het geval is
in het Verenigd Koninkrijk waar de Office of Fair Trading wordt omgevormd tot de Competition and Markets Authority. Maar ook omdat er een toenemende
druk is om het mededingingsbeleid meerdere doelen
te laten dienen, zoals onlangs uitgedrukt in een resolutie aangenomen in de Tweede Kamer om ACM op
te dragen om, bij de beoordeling van mogelijk concurrentiebeperkende overeenkomsten, met name ook het
effect op dierenwelzijn en milieu te laten meewegen.
Een brede discussie met betrekking tot nog veel meer
mogelijke doelstellingen voor het mededingingsbeleid
werd onlangs gevoerd op het congres The Public Interest-Defence in Cartel Offences, van het Amsterdam
Center for Law and Economics (ACLE).
het EU-mededingingsbeleid

Wij pleiten ervoor om de lokroep van zulke andere
doelstellingen te weerstaan en het beleid te beperken
tot de doelstelling van het Europees mededingingsbeleid zoals neergelegd in de artikelen 101 en 102 van het
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
(VWEU) en uitgewerkt in met name de Richtsnoeren
(2004) betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3.
Dit niet alleen uit juridische overwegingen, maar ook
omdat een dergelijke beperking noodzakelijk is om een
effectief mededingingsbeleid mogelijk te maken. Beide
overwegingen – wat juridisch mogelijk is binnen de
grenzen van de tekst van het VWEU en de rechtspraak
van het Hof van Justitie en wat een effectief beleid mogelijk maakt – spelen vreemd genoeg een kleine rol in

Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014

een aantal bijdragen aan dit nummer en in de bredere
discussie zoals gevoerd op het ACLE-congres. Dit is
met name verrassend omdat deze overwegingen het
kader scheppen voor wat praktisch mogelijk en wenselijk is.
Het realiseren van de interne markt en het beschermen van de concurrentie zijn, zoals opgemerkt
door Van Damme (p. 6–16), kernwaarden van de EU
sinds haar oprichting. Maar dit zijn niet de enige doelen. Artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese
Unie noemt doelen zoals de bescherming van het mi­
lieu, volledige werkgelegenheid, een lage inflatie, sociale rechtvaardigheid, culturele diversiteit en solidariteit
tussen de lidstaten. Deze doelen worden ook genoemd
in het VWEU, met daarbij nog andere doelen zoals de
bescherming van dierenwelzijn.
De vraag is of en hoe al deze doelstellingen in
de praktijk een rol kunnen spelen bij de toepassing
van het mededingingsbeleid. Het is daarbij van het
grootste belang ervoor te zorgen dat de Commissie, de
nationale mededingingsautoriteiten en de nationale
rechtbanken, die instaan voor de toepassing van de artikelen 101 en 102, beslissingen kunnen nemen binnen
termijnen en onder voorwaarden die zinvol zijn voor
de betrokken ondernemingen en de consument.
In het algemeen, wanneer verschillende en mogelijk conflicterende doelstellingen worden nagestreefd,
is het niet effectief om elk beleidsinstrument al deze
doelstellingen tegelijk te laten nastreven. Voor effectief
beleid is het te prefereren om per instrument één doel te
hebben. Zoals reeds door Tinbergen werd bewezen, is
het minimaal nodig om evenveel beleidsinstrumenten
als doelstellingen te hebben. De verschillende doelstellingen kunnen dan worden bereikt door de juiste mix
van beleidsinstrumenten toe te passen, met waar nodig
een hiërarchie van instrumenten en doelstellingen. Proberen om met elk instrument verschillende doelstellingen na te streven leidt slechts tot een langzame, kostbare

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

71

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

en onvoorspelbare uitkomst op elk beleidsterrein. Als
bijvoorbeeld een fusie niet alleen moet worden beoordeeld op het effect op de concurrentie in de markt, en
daarmee op de gebruikers van de betrokken producten,
maar ook op eventuele effecten op werkgelegenheid, de
regionale spreiding van industrie, de inkomensongelijkheid, het milieu en de handelsbalans, dan verzandt
elke beslissing. Op die manier zijn uiteindelijk zowel
bedrijven als consumenten de dupe doordat pro-competitieve fusies geen doorgang kunnen vinden of oneindig worden vertraagd, terwijl anti-competitieve fusies
daarentegen niet duidelijk zijn en snel op een duidelijke
en snelle manier worden verboden.
De tekst van artikel 101 en 102 beperkt de mate
waarin de verschillende EU-doelen een rol kunnen
spelen in het EU-mededingingsbeleid. De tekst van
de artikelen, ondersteund door de nodige rechtspraak
van het Hof van Justitie, maakt duidelijk dat het doel is
om concurrentiebeperkingen te verbieden ter bescherming van de gebruikers van de betrokken producten
en dit alles binnen de context van de interne markt. De
tekst van artikel 101(1) stelt duidelijk dat elke overeenkomst die de handel tussen de lidstaten ongunstig
kan beïnvloeden en de concurrentie beperkt, verboden
is, tenzij de vier voorwaarden voor vrijstelling, geformuleerd in artikel 101(3), zijn vervuld.
We gaan er hier van uit dat de betreffende overeenkomsten de handel tussen lidstaten ongunstig
kunnen beïnvloeden, een voorwaarde voor toepassing
van het EU- mededingingsbeleid. Deze voorwaarden
zijn in het kort: ten eerste dat de overeenkomst moet
bijdragen tot verbetering van de productie of van de
verdeling der producten, of tot verbetering van de
technische of economische vooruitgang; ten tweede
dat een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende
voordelen de gebruikers ten goede komt; ten derde dat
er geen beperkingen worden opgelegd die voor het bereiken van deze doelstellingen gemist kunnen worden;
en ten vierde, zonder aan de betrokken ondernemingen de mogelijkheid te geven om voor een wezenlijk
deel van de betrokken producten de mededinging uit
te schakelen. Zodra alle vier de voorwaarden zijn vervuld, is de overeenkomst automatisch vrijgesteld van
het verbod van artikel 101(1). De tekst van artikel 101
laat niet toe om, op grond van andere doelstellingen
van de EU, andere voorwaarden in te bouwen bij de
beoordeling onder artikel 101. Het is daarom dat in
de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel
101, lid 3, wordt gezegd (in paragraaf 42): “Doelstel72

lingen die worden nagestreefd met andere Verdragsbepalingen kunnen in aanmerking worden genomen in
zoverre zij onder de vier voorwaarden van artikel 101,
lid 3, kunnen worden begrepenâ€.
Omdat het voor de huidige discussie minder van
belang is gaan wij hier niet in op rechtspraak van het
Hof van Justitie volgens welke, in uitzonderlijke gevallen en onder stringente voorwaarden, bepaalde
overeenkomsten die de concurrentie zouden kunnen
beperken toch buiten het toepassingsbereik van artikel 101, lid 1, kunnen vallen omdat de overeenkomst
in kwestie noodzakelijk is om een algemeen belang te
realiseren (zie de zaak Wouters (scheiding advocatuur
en accountancy) en de zaak Meca-Medina (verplichtte
dopingcontroles)).
Het voorgaande betekent dat andere doelstellingen, zoals de bescherming van milieu of dierenwelzijn,
dus geen eigenstandige rol kunnen spelen in het EUmededingingsbeleid. Mochten Nederlandse dierenfokkers, eventueel in samenspraak met hun grootste
afnemers, collectief besluiten bepaalde zelf opgelegde
regels voor dierenwelzijn te respecteren en mocht dit
leiden tot aanmerkelijk hogere kosten en prijzen en
minder keus voor de consument, dan is het aan te nemen dat de overeenkomst onder artikel 101(1) valt.
Een verbod kan dan alleen worden vermeden als aan
de vier voorwaarden van artikel 101(3) is voldaan. Dit
betekent onder andere dat de consumenten moeten
worden gecompenseerd voor deze nadelen, bijvoorbeeld doordat de overeenkomst een betere kwaliteit
vlees garandeert. Het dierenwelzijn kan dus alleen
indirect, via de consument, een rol spelen bij de mededingingsrechtelijke afweging.
Wij gaan hier niet verder in op de rechtspraak van
het Hof van Justitie volgens welke, in uitzonderlijke gevallen en onder stringente voorwaarden, bepaalde overeenkomsten die de concurrentie zouden kunnen beperken toch buiten het toepassingsbereik van artikel 101,
lid 1, kunnen vallen omdat de overeenkomst in kwestie
noodzakelijk is om een algemeen belang te realiseren.
Welke gebruikers

Zoals gezegd, het doel van het EU-mededingingsbeleid is om concurrentiebeperkingen te verbieden ter
bescherming van de gebruikers van de betrokken producten. Het begrip ‘gebruikers’ omvat alle rechtstreekse of onrechtstreekse gebruikers van de producten die
door de overeenkomst worden gedekt, onder wie producenten die de producten als grondstof gebruiken,

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

groothandelaren, detailhandelaren en eindgebruikers.
Met andere woorden, de gebruikers zijn de klanten van
de partijen van de overeenkomst en de volgende kopers
(Richtsnoeren (2004), paragraaf 84). en het artikel in
dit ESB-dossier van Van Damme (p. 6–16) merkt terecht op dat dit niet hetzelfde is als het begrip ‘consumenten’, zoals gebruikt binnen het consumentenbeleid. Dit hoeft echter geen probleem te zijn, zoals hij
ook opmerkt, zolang het verschil en de redenen maar
duidelijk zijn.
Voor het mededingingsbeleid is het zinvol om
het bovengenoemde brede begrip van gebruikers
te hanteren. De relevante vraag is immers of een bepaalde overeenkomst, gedraging of fusie de concurrentie op een bepaalde markt verstoort en daarmee
een negatieve uitwerking heeft op de klanten in die
markt. Los van de uitwerking op de relevante markt
is er de vraag of eventuele negatieve effecten en efficiëntievoordelen doorwerken verder downstream.
Het antwoord op deze vraag is niet direct van belang
voor de mededingingsbeoordeling van de betreffende
overeenkomst, gedraging of fusie. Indien effecten niet
doorwerken op markten downstream, is dat mogelijk
het resultaat van weer andere concurrentieverstoringen op deze markten, die een verdere aanpak vereisen,
maar is geen gegronde reden om de beoordeling van de
eerste overeenkomst, gedraging of fusie bij te stellen.
Bijvoorbeeld, als alle producenten van buizen die gebruikt worden om fietsen te maken milieuvriendelijke
productiebeperkingen afspreken die echter ook de
kostprijs van zulke buizen verhogen, dan zal dat leiden
tot een hogere prijs van deze input voor fietsenfabrikanten. Echter, als de downstream fietsenmarkt reeds
door een kartel wordt beheerst en fietsen voor monopolie prijzen worden verkocht, dan kan de verhoogde
prijs voor de buizen mogelijkerwijs niet of slechts in
geringe mate tot een verhoging van de fietsenprijs leiden. Dit is echter geen reden om de overeenkomst van
de buizenproducenten te veronachtzamen, maar om
de overeenkomsten op beide markten te onderzoeken
en waar nodig op te treden.
Bij de beoordeling van de eventuele negatieve en
positieve effecten gaat het niet alleen om de effecten op
korte termijn, maar ook om die op langere termijn. In
sommige gevallen kan er een zekere tijd overheen gaan
alvorens de efficiëntieverbeteringen zich daadwerkelijk
voordoen. Om een behoorlijke vergelijking tussen het
huidige verlies voor gebruikers en hun toekomstige
winst mogelijk te maken, kan dan de waarde van toeJaargang 99 (4683S) 18 april 2014

komstige gebruikerswinsten worden verdisconteerd
(Richtsnoeren (2004), paragrafen 87 en 88). Dit betekent dat niet alleen de effecten op de huidige gebruikers
maar ook op de toekomstige kunnen worden meegewogen. Dit kan met name een rol spelen bij het meewegen
van positieve milieu-effecten voor gebruikers.
Het begrip ‘billijk aandeel’ voor gebruikers houdt
in dat het doorgeven van voordelen de gebruikers minstens moet compenseren voor eventuele daadwerkelijke of te verwachten negatieve gevolgen die zij zullen

om een behoorlijke vergelijking tussen
het huidige verlies voor gebruikers en hun
toekomstige winst mogelijk te maken, kan de
waarde van toekomstige gebruikerswinsten
worden verdisconteerd

ondervinden van de beperking van de mededinging.
In overeenstemming met de algemene doelstelling van
artikel 101 dient het netto-effect van de overeenkomst
minstens neutraal te zijn vanuit het oogpunt van de
gebruikers die rechtstreeks of niet-rechtstreeks door
de overeenkomst geraakt zijn (Richtsnoeren (2004),
paragraaf 85). Echter, het gaat om de totale impact
op gebruikers van de producten binnen de relevante
markt – niet om de impact op individuele leden van
deze groep gebruikers (Richtsnoeren (2004), paragraaf
87). Het gaat dus niet om een verbetering die aan het
Pareto-criterium voldoet, maar die wel voldoet aan het
neo-paretiaanse criterium ofwel het Kaldor-Hicks-­
criterium (dossierbijdrage van Baarsma, p. 17–21). Het
is algemeen bekend dat het Pareto-criterium verlammend kan werken op gewenste beleidsveranderingen.
Eventuele negatieve effecten op bijvoorbeeld de inkomensverdeling door toepassing van het Kaldor-Hickscriterium kunnen niet door het mededingings­ eleid
b
worden opgelost en vereisen apart inkomensbeleid.
Het Kaldor-Hicks-criterium wordt bovendien
per markt toegepast en in principe niet tussen ge-

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

73

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

bruikers van verschillende markten. Volgens de Europese richtsnoeren vindt de toetsing in beginsel plaats
binnen de grenzen van elk van de relevante markten
waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bovendien
impliceert de voorwaarde dat gebruikers een billijk
aandeel in de voordelen moeten ontvangen, dat de efficiëntieverbeteringen, die binnen een relevante markt
voortvloeien uit de beperkende overeenkomsten, voldoende moeten opwegen tegen de mededingingsbeperkende effecten welke uit diezelfde overeenkomst
binnen diezelfde relevante markt voortvloeien. Negatieve effecten voor gebruikers op een geografische of
productmarkt kunnen doorgaans niet opwegen tegen
– en worden gecompenseerd door – positieve effecten
voor gebruikers in een andere, niet-verwante geografische of productmarkt. Wanneer evenwel twee markten
verwant zijn, kunnen de op afzonderlijke markten behaalde efficiëntieverbeteringen in aanmerking worden
genomen, mits de gebruikers die door de beperking
worden getroffen en de gebruikers die van de efficiëntiewinsten profiteren grotendeels dezelfde groep zijn
(Richtsnoeren (2004), paragraaf 43). Bijvoorbeeld,
in de Star alliance zaak werden efficiëntieverbeteringen in verwante markten in aanmerking genomen
omdat de gebruikers grotendeels dezelfde waren op
de betreffende vliegroutes. Dit is wederom een keuze
die effectief beleid mogelijk maakt. Bijvoorbeeld bij
de beoordeling van een fusie die tientallen producten
betreft – niet ongewoon bij vele fusies zoals in de chemische sector – is het aangewezen om eventuele concurrentieproblemen per markt op te lossen, eventueel
door een bepaalde afstoting van productiecapaciteit,
in plaats van een afweging over alle markten te moeten maken. Zie de zaak over Air Canada, beschikking
van 23 mei 2013, die te vinden is op ec.europa.eu. In
deze zaak werden efficiëntieverbeteringen in verwante

Literatuur
Peeperkorn, L. en V. Verouden (2014) The economics of competition. In: Faull,
J. en A. Nikpay (red.) The EC law of competition. Oxford: Oxford University Press,
3e druk.
Richtsnoeren (2004) Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de
toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag (nu artikel 101, lid 3, VWEU). Publicatieblad Nr. C 101 van 27/04/2004, 97–118.

74

markten in aanmerking genomen omdat de gebruikers
grotendeels dezelfde waren op de verschillende routes.
Conclusie

De doelstelling van het EU-mededingingsbeleid is
noodzakelijkerwijs beperkt, zodat de rol en het effect
ervan des te groter kan zijn. Het gemak waarmee sommigen veronderstellen dat elk beleidsterrein meerdere
doelen kan dienen, lijkt voorbij te gaan aan overwegingen betreffende de effectiviteit van het beleid. Het is
ook mogelijk dat een overspannen verwachting aanwezig is van wat een economische (kosten-baten)analyse
vermag waar het gaat om de afweging – door ondernemingen, autoriteiten en rechtbanken – van effecten
betreffende honderdduizenden overeenkomsten en
duizenden fusies.
Het mededingingsbeleid tracht de concurrentie in
elke markt te beschermen, om daarmee de gebruikers
van de betreffende producten een zo goed mogelijk
aanbod – in termen van prijs, kwaliteit en innovatie
– te garanderen. Dit betekent dat we niet de naïeve
consument tegen de rationele consument beschermen
(dossierbijdrage van Tuinstra-Karel, p. 28–34), omdat
dit contrast niet wordt veroorzaakt door een tekort aan
concurrentie. Eventuele oplossingen liggen dan ook op
een ander terrein. Het betekent ook dat het mededingingsbeleid minder wordt geplaagd door de mogelijke
irrationaliteit of beperkte rationaliteit van de consument, waar met name de gedragseconomie aandacht
aan besteedt. Het mededingingsbeleid grijpt aan op
overeenkomsten en gedragingen van ondernemingen
en die worden, zoals bekend, minder geplaagd door
irrationaliteit (Peeperkorn en Verouden, 2014). Zodra de concurrentiedruk op een markt sterk genoeg is,
worden bepaalde nadelen voor de consument voorkomen – zelfs als de consument beperkt is in zijn of haar
mogelijkheden en ijver om overzicht te verwerven met
betrekking tot de kosten en baten van zijn of haar keuzes. Bijvoorbeeld: zelfs indien een consument niet goed
in staat is om de kosten van een auto of printer inclusief
onderhoud en vervangingsonderdelen te berekenen,
zal voldoende concurrentiedruk ervoor zorgen dat het
pakket van primair product (auto of printer) en secundair product (onderhoud of vervangingsonderdelen)
aantrekkelijk is.
Vandaar dat we, althans voor wat betreft het mededingingsinstrumentarium, ervoor pleiten dat de
schoenmaker bij zijn leest blijft, zodat hij de spijker op
de kop kan slaan.

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014