Het economische doel van het mededingingsrecht

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

welvaartsbegrip

Het economische
doel van het
mededingingsrecht
De opvattingen van juristen en economen over het doel
van het mededingingsrecht lopen uiteen. Is mededingingsbescherming een doel op zich of een middel om totale welvaart dan wel uitsluitend consumentenwelvaart te vergroten? In dat laatste geval kan men een kosten-batenanalyse
van mededinging gebruiken om de welvaartseffecten van
mededingingsbeperkingen in te schatten.

Barbara
Baarsma
Directeur van SEO
Economisch Onderzoek en bijzonder
hoogleraar aan de
Universiteit van
Amsterdam

O

p het gevaar af te vragen naar de bekende weg, begint dit artikel met een
multiple-choicevraag. Wat is het doel
van het mededingingsrecht? Dus: wat
is het doel van het kartelverbod, het verbod op misbruik van een economische machtspositie, het concentratietoezicht en de staatssteunregels? Is dat om (A)
mededinging, (B) totale welvaart, (C) concurrenten of
(D) consumentenwelvaart te beschermen?
Het zal duidelijk zijn dat antwoord C fout is. In
een Amerikaanse zaak uit 1993 is dit mooi verwoord:
“the goal is not to protect businesses from the working of
the market; it is to protect the public from the failure of
the market.†(Supreme Court, 1993). Dan wordt het
ingewikkelder. Juristen, politici, mededingingstoe-

Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014

zichthouders en economen vinden elk wat anders, en
ze verschillen ook onderling van mening.
Juristen, politici en economen

Juristen kiezen doorgaans antwoord A, en volgen daarmee de tekst van de wet want die zegt – als we het kartelverbod als voorbeeld nemen – dat afspraken verboden zijn die de mededinging verhinderen, beperken of
vervalsen. Zo laat de uitspraak in de GlaxoSmithKlinezaak over parallelhandel in medicijnen niets aan duidelijkheid te wensen over. Het Europese Hof stelt dat het
er bij de beoordeling van deze overeenkomst niet om
gaat de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om ‘de structuur van
de markt en daarmee de mededinging als zodanig
veilig te stellen’ (Europese Hof, 2009). Tegelijk zijn
er ook juristen die vinden dat het mededingingsrecht
niet alleen gericht zou moeten zijn op mededinging,
maar ook op welvaart (Parret, 2010).
De politiek mengde zich onlangs ook in de discussie. Kamerlid Verhoeven van D66 diende een
amendement in bij de wijziging van de Instellingswet
Autoriteit Consument en Markt (ACM) en daaruit
bleek ondubbelzinnig een keuze voor antwoord B. Hij
vreest dat er licht zit tussen de missie van de gefuseerde
marktmeester om consumentenwelvaart te vergroten
en de taak als handhaver van de Mededingingswet. Het
Kamerlid wil in de wet opnemen dat het ultieme doel
van ACM niet is wat de fusieautoriteit expliciet in haar

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

17

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

missie heeft opgenomen, maar dat het ultieme doel ervan is: het vergroten van welvaart voor de Nederlandse
samenleving op lange termijn door goed functionerende markten. Het amendement heeft uiteindelijk
geresulteerd in een extra zin in de Instellingswet: “Zij
[ACM] bewaakt, bevordert en beschermt daartoe
een effectieve concurrentie en een gelijk speelveld op
markten en neemt belemmeringen daarvoor weg.â€
Mededingingstoezichthouders over de hele wereld
verschillen in hun antwoord, al lijkt de meerderheid niet
voor antwoord A maar voor B of D te gaan. Uit een onderzoek van de Nederlandse toezichthouder uit 2011
blijkt 39 procent van de 56 responderende toezichthouders consumentenwelvaart als ultiem doel te stellen, 50
procent ziet consumentenwelvaart als een van de vele
doelen en de rest ziet het als mogelijke uitkomst (NMa,
2011). Op de vraag of men naast consumentenwelvaart
ook gericht is op totale welvaart, antwoordt iets minder
dan de helft (47 procent) bevestigend.
Tot slot economen: zij vinden mededinging geen
doel op zich, maar een middel om welvaart te vergroten, en kiezen dus niet voor antwoord A. Zij discussiëren vervolgens over de vraag of het antwoord B of
D moet zijn – is het criterium totale welvaart, of gaat
het alleen om welvaart voor consumenten? Omdat de
belangen van consumenten en producenten tegengesteld kunnen zijn, kiezen sommige economen voor
consumentenwelvaart als criterium bij mededingingsbeleid (Ilzkovitz en Meiklejohn, 2003; Salop, 2010).
Zij hebben Adam Smith aan hun zijde: “Consumption
is the sole end and purpose of production; and the intent
of the producer ought to be attended to, only so far as it
may be necessary for promoting that of the consumer.â€
(Smith, 1776) De producent bestaat dus bij de gratie
van de consument. Er zijn ook economen die kiezen
voor totale welvaart (Motta, 2004; Kaplow, 2011). De
discussie over totale versus consumentenwelvaart als
doel van het mededingingsrecht is in de academische
literatuur onbeslist (Baarsma, 2011). Om die discussie
inzichtelijk te maken, is het zinvol de voordelen van
elk van beide normen naast elkaar te zetten, opdat ze
effectiever economisch te beoordelen zijn.
Kiezen voor consumentenwelvaart

Een van de voordelen als men consumentenwelvaart
als criterium neemt en niet totale welvaart, is dat het
mededingingsrecht eenduidiger kan worden toegepast. Men kan niet de ene keer vanuit consumentenperspectief kijken en dan weer vanuit producenten18

perspectief – met als gevaar dat niet de concurrentie
wordt beschermd maar de concurrenten. Een daaraan
gelieerd argument in het voordeel van consumentenwelvaart als norm is dat het de beslissingen van
de mededingingsautoriteiten kan vereenvoudigen in
concentratiezaken. Neem bijvoorbeeld een fusie die
besparingen zou genereren op vaste kosten, maar tegelijkertijd zou leiden tot hogere consumentenprijzen.
Hoe moeten deze twee effecten tegen elkaar worden
afgewogen? Door alleen consumentenwelvaart als criterium te kiezen, kan de mededingingsautoriteit zich
beperken tot de relatief eenvoudigere beoordeling van
de effecten op de consumptieprijzen.
Een tweede reden is dat het gebruik van de consumentenwelvaartsnorm het mogelijk maakt om het
evenwicht tussen producenten- en consumentenmacht
rechter te trekken richting consumenten. Vaak zijn
consumenten niet bereid of niet in staat om hun gezamenlijke inkoopmacht uit te oefenen. Consumenten
zijn individuen die elk hun eigen belangen afwegen.
Als er slechts weinig aanbieders zijn, zoals bijvoorbeeld
op de telecommarkt, dan kan een kleine prijsverhoging
veel extra winst opleveren, aangezien consumenten bereid zijn een klein beetje meer te betalen om te bellen.
De individuele consument heeft een beperkte prikkel
om te protesteren tegen deze extra kosten. Door een
zwaarder gewicht aan het consumentensurplus dan
aan het producentensurplus te hangen, kan deze onbalans hersteld worden. Dit voordeel speelt ook in het
fusietoezicht. Fuserende ondernemingen hebben meer
en betere informatie over de gevolgen van de fusie dan
mededingingsautoriteiten. Door te werken met een
consumentenwelvaartsnorm in plaats van totale welvaart kan de onbalans van deze informatie-asymmetrie
verminderen.
Een ander voordeel is dat, door consumentenwelvaart als criterium te nemen, de boodschap over het
bestaansrecht van de mededingingstoezichthouder
overtuigender gebracht kan worden. Tot op heden is
het helaas in onvoldoende mate gelukt om ACM (en
haar voorganger NMa) het imago te verschaffen van
beschermvrouwe van de concurrentie, marktwerking
en consumentenwelvaart. Dat komt omdat concurrentie en marktwerking bij ‘de mensen in het land’
en in het Haagse niet (meer) worden omarmd. ACM
heeft ondanks alle inspanningen weinig vrienden kunnen maken buiten een groep van direct betrokkenen
(Baarsma en Snoep, 2010).

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

Waarom totale welvaart

Kaldor-Hicks-efficiëntie

Er is ook wat te zeggen voor het werken met totale welvaart als norm. Zo is het werken met consumentenwelvaart als criterium wat kunstmatig als bedacht wordt
dat de meeste consumenten direct dan wel indirect
meeprofiteren van hoge winsten. Consumenten hebben belangen in bedrijven, bijvoorbeeld omdat ze aandelen hebben of omdat ze deelnemen in pensioen- en
beleggingsfondsen. Winsten worden dan in de vorm
van dividend of rente onder een grote groep consumenten verdeeld.
Ten tweede is er alleen kans dat bedrijven duurzaam overleven als we uitgaan van totale welvaart.
Als de consumentenwelvaartsnorm in extremis wordt
doorgevoerd ontstaat er een situatie waarin prijzen gelijk moeten zijn aan de marginale kosten. Dat betekent
dat bedrijven niet kunnen overleven, omdat ze hun
vaste kosten niet kunnen dekken en ze niet kunnen
innoveren. Daardoor gaat – en dat is het derde argument – het gebruik van een statische consumentenwelvaartsnorm ten koste van toekomstige consumenten.
Omdat de nadruk ligt op prijs- en winstverlaging op
dit moment, blijft er te weinig ruimte over voor innovatie en investeringen in nieuwe producten.

Als welvaartsgroei ook een doel van het mededingingsrecht is, dan is er meer nodig dan deze statische
analyse op basis van Pareto-efficiëntie. Wanneer er
wordt uitgegaan van totale welvaart als norm is er voor

Pareto-efficiëntie

Uitgaande van de consumentenwelvaartsnorm is het
doel van het mededingingsrecht om te voorkomen
dat er, als een gevolg van marktmacht, prijsstijgingen
optreden boven het concurrerende prijsniveau, dat de
productie wordt beperkt of dat de kwaliteit, dienstverlening of productvariëteit afneemt. Kader 1 geeft het
standaarddenkmodel weer dat hierbij gebruikt wordt.
Door marktmacht te beteugelen verdwijnt het deadweight loss en neemt het consumentensurplus toe.
Op deze manier geredeneerd is het doel van het
mededingingsrecht het bereiken van Pareto-optimaliteit. Met het huidige welvaartsniveau als uitgangspunt
wordt deze op zodanige wijze verdeeld dat de productiemiddelen – arbeid, kapitaal, natuurlijke hulpmiddelen en beschikbare kennis – optimaal verdeeld zijn
over bedrijven. Alle profijtelijke afspraken zijn uitgevoerd en er is niemand meer die nog iets wil verkopen
tegen een prijs die een ander ervoor wil betalen. Dit
kenmerk wordt aangeduid met de term ‘productieve
en allocatieve efficiëntie’, die samen ‘statische efficiëntie’ genoemd worden omdat het welvaartsniveau constant is. Het gaat louter om de verdeling van de welvaart, niet om het vergroten ervan.
Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014

Gangbare welvaartstheorie

kader 1

De totale welvaart bestaat uit consumentenwelvaart en producentenwelvaart. Consumentenwelvaart wordt benaderd met de term ‘consumentensurplus’ (Orbach, 2010), maar is niet precies hetzelfde. De
juiste maat in een discussie over mededingingstoezicht is het surplus;
om aan te sluiten bij het reguliere spraakgebruik wordt in dit artikel
vaak gewoon van ‘welvaart’ gesproken. Consumentensurplus ontstaat
doordat consumenten bereid zijn meer voor goederen te betalen dan
daadwerkelijk nodig is. Producentenwelvaart wordt benaderd met producentensurplus, dat ontstaat doordat de marktprijs hoger is dan wat
de fabrikant zou willen dat er voor zijn goederen en diensten wordt betaald. In het geval van volledige vrije mededinging is er geen producentensurplus, alleen consumentensurplus. Er is pas producentensurplus
als er sprake is van marktmacht.
Een aanbieder met marktmacht kan zijn prijs zelf bepalen. Daarbij is
niet primair zijn kostprijs leidend, maar de verwachte vraag en betalingsbereidheid van consumenten. Dit resulteert in een lagere productie en een hogere prijs dan het geval zou zijn onder effectieve concurrentie. Omdat de aanbieder met marktmacht uiteindelijk afziet van
transacties met consumenten die meer waarde hechten aan het product of dienst dan het kost om deze te maken, creëert de prijszetting
een deadweight loss. Dat is een welvaartsverlies dat blijft liggen, en
noch naar de consumenten noch naar de producenten gaat. Door deze
deadweight loss is de totale welvaart lager – de gecombineerde surplussen van producenten en consumenten zijn lager – dan het geval
zou zijn onder effectieve concurrentie.
Prijs

P marktmacht

Cons.
surplus

Vraagcurve
Marginale 0pbrengst
Aanbod

P effectieve

concurrentie

Producentensurplus

Deadweight
loss

Q marktmacht

Q effectieve concurrentie

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

Afzet

19

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

de mededingingsautoriteit ook ruimte om efficiëntievoordelen en effecten op innovatie mee te nemen. Het
criterium is dan niet langer statische, maar dynamische
efficiëntie: in hoeverre verminderen mededingingsbeperkende afspraken of gedragingen de prikkels om
voortdurend nieuwe producten en productiewijzen
te blijven ontwerpen. Het doel is om die producten
goedkoper of beter te maken, of om het leven van
burgers op een andere manier te veraangenamen en
hun mogelijkheden te verbreden. De gedachte is dan
dat de extra welvaart verschoven zou kunnen worden
van producenten naar consumenten, zodat iedereen er
in potentie op vooruit kan gaan. Dat wordt ‘KaldorHicks-efficiëntie’ genoemd.
Een uitkomst is Kaldor-Hicks-efficiënt als actoren die erop achteruitgaan in principe gecompenseerd
kunnen worden door degenen die erop vooruitgaan,
waarbij die laatsten er toch ook nog steeds op vooruit
gaan. De extra producentenwelvaart als gevolg van mededingingsbeperkend gedrag moet dus groot genoeg
zijn om eventuele teruggang in consumentenwelvaart
te compenseren en om dan zelf ook nog wat over te
houden.
Het Kaldor-Hicks-criterium gaat uit van een hypothetische compensatie: er hoeft niet daadwerkelijk
gecompenseerd te worden om aan het criterium te
voldoen. Terwijl elke Pareto-verbetering een KaldorHicks-verbetering is, geldt het omgekeerde dus niet.
Alleen bij feitelijke compensatie is er sprake van een
Pareto-verbetering.
Stel bijvoorbeeld dat producenten hun winst kunnen verhogen nadat ze, via een joint venture, gezamenlijk een nieuw product op de markt hebben gebracht.
Daardoor verlaagt het consumentensurplus. Als het
producentensurplus meer stijgt dan het consumentensurplus daalt, kunnen producenten in principe een
compensatie geven aan consumenten en is de uitkomst
Kaldor-Hicks-efficiënt. De uitkomst is tevens Paretoefficiënt als dat nieuwe product een verbetering betekent voor consumenten. Dan neemt als gevolg van
concentratie niet alleen het producentensurplus toe,
maar ook het consumentensurplus.
Het optimale criterium

De keuze tussen consumentenwelvaart en totale welvaart als norm in het mededingingsrecht is een keuze
tussen Pareto- en Kaldor-Hicks-efficiëntie. Die keuze
is niet eenvoudig. De totale welvaartsnorm houdt in
dat, zolang de welvaart maar toeneemt, mededingings20

beperkende afspraken of gedragingen niet verboden
moeten worden op grond van het mededingingsrecht.
De moeilijkheid zit hem erin dat die welvaartsverhoging ook kan samenhangen met hogere winsten van de
ondernemingen als gevolg van de stijgende prijzen –
zonder verhoging van de productie, dienstverlening of
kwaliteit, of zonder deze winst te investeren in R&D.
In dat geval kan een laatste check op het effect van consumentenwelvaart aan de orde zijn.
Het criterium dat vanuit economisch perspectief
optimaal is: consumentensurplus, nu en door de tijd
heen. Het gaat dus om het bevorderen van dynamische
efficiëntie waarbij de welvaartsgroei ook aan consumenten toevalt. Negentig procent van de in 2011 ondervraagde toezichthouders, waaronder de Nederlandse, zegt zich te richten op consumentenwelvaart op de
lange termijn, waarbij ‘lange termijn’ in de vragenlijst is
gedefinieerd als langer dan een tot drie jaar. De vraag is
echter of ze dat in de praktijk dan ook echt doen.
Ook in de praktijk

In de praktijk van het mededingingstoezicht is het
gemakkelijker om een juridische insteek te maken dan
een economische benadering te volgen op basis van
welvaart. In het eerste geval wordt gesproken over een
form based-benadering, namelijk: wordt de mededinging beperkt? In het tweede geval spreekt men van
een effect based-benadering, te weten: leidt de mededingingsbeperking tot welvaartsafname? Het inschatten van effecten is doorgaans moeilijk. De vraag of er
wel of geen sprake is van een mededingingsbeperking
wordt daarentegen vaak aan de hand van juridische
vuistregels beantwoord. Is er wel of geen sprake van
een hard core-mededingingsbeperking? Zo is een prijsafspraak per definitie verboden, waardoor nader onderzoek naar effecten niet nodig is. Andere vuistregels
hanteren marktaandeeldrempels. Boven een gezamenlijk marktaandeel van veertig à vijftig procent wordt de
beoordeling van een fusie een stuk serieuzer.
Binnen het welvaartscriterium is het consumentencriterium (welvaart verdelen) eenvoudiger dan de
totale welvaart (welvaart vergroten en verdelen). Dat
blijkt wel omdat in de praktijk vrijwel nooit een beroep
wordt gedaan op het zogenoemde efficiëntieverweer.
Op grond van zo’n verweer kan een kartel legaal zijn
als het per saldo meer voordelen dan mededingingsnadelen met zich meebrengt. En een mededingingsbeperkende fusie kan worden toegestaan als er – eventueel op termijn – innovatiebaten of schaalvoordelen

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014

ESB Dossier Consumentenwelvaart als beleidsdoelstelling

zijn te verwachten. Pas als marktpartijen erkennen dat
er inderdaad sprake is van een mededingingsbeperking, mogen eventuele voordelen worden meegewogen. Populair geformuleerd, moeten marktpartijen dus
eerst schuldig pleiten en vervolgens trachten onder de
sanctie uit te komen. Deze tweetrap staat een integrale
welvaartseconomische afweging in de weg. Ook de
verdeling van de bewijslast speelt de bruikbaarheid in
de praktijk parten. De marktpartijen moeten bewijzen
dat de afspraak onmisbaar is voor het behalen van de
efficiëntiewinst; er is dus geen minder concurrentiebeperkende afspraak die net zo efficiëntieverhogend is.
In Nederland is het efficiëntieverweer nog nooit
van doorslaggevende betekenis geweest in een zaak.
In dat opzicht lijkt er inderdaad licht te zitten tussen
het antwoord in de multiple-choicevraag en de praktijk. Toch neemt de toezichthouder (consumenten)
welvaart wel mee. Zo is de overname van de Gouden
Gids door de Telefoongids primair toegestaan omdat
de huidige onderlinge concurrentie tussen de twee
gidsen op de advertentiemarkt beperkt is. Een aanzienlijk deel van de adverteerders geeft aan dat zij er
bij een prijsverhoging over denken om over te stappen
naar andere (online-)media of in zijn geheel stoppen
met adverteren in deze gidsen. Vervolgens weegt de
toezichthouder mee dat er een kleine groep adverteerders is die nadeel zou kunnen ondervinden van de
overname, maar dat die groep kleiner is dan de groep
die erop vooruit zal gaan. Omdat na de fusie maar één
gids overblijft (met één papieren en één online-versie),
leidt dat tot een groter gebruik voor adverteerders en
krijgen gebruikers van de gids voortaan één gids met
alle informatie, aldus de toezichthouder.

Er is dus geen sprake van een verbreding naar
publieke belangen, zoals milieu, want dat zou leiden
tot vervuiling van het mededingingsrecht. Dat recht is
alleen bedoeld om problemen met marktmacht op te
lossen. Andere vormen van marktfalen dient de overheid met ander beleid op te lossen. Wat dat betreft had
ACM beter Autoriteit Consument en Mededinging in
plaats van Markt kunnen heten.

Literatuur
Baarsma, B.E. (2011) Rewriting European competition law from an economic perspective. European Competition Journal, 7(3), 559–585.
Baarsma, B. en M. Snoep (2010) Gefuseerde NMa staat sterker. Het Financieele
Dagblad, 22 oktober, 7.
Europese Hof (2009) Gevoegde zaken C501/06 P, C513/06 P, C515/06 P en C519/06 P,
6 oktober.
Ilzkovitz, F. en R. Meiklejohn (2003) European merger control: do we need an efficiency defence? Journal of Industry, Competition and Trade, 3(1/2), 57–85.
Kaplow, L. (2011) On the choice of welfare standards in competition law. Harvard
Law and Economics Discussion Paper, 693.
Tweede Kamer (2013) Amendement van het lid Verhoeven. 33622(12).

Tot slot

Motta, M. (2004) Competition Policy. Cambridge: Cambridge University Press.

Nu duidelijk is dat het optimale antwoord op de multiple-choicevraag een mix van B en D is, is het de vraag
hoe de toezichthouder dit criterium kan operationaliseren. Er is een instrument dat bij uitstek geschikt is om
welvaartseffecten af te wegen: de maatschappelijke kosten-batenanalyse (MKBA). Omdat juristen discussiëren
over de vraag of er in het mededingingsrecht ruimte is
om niet-mededingingsbelangen – zoals zorg, milieu en
cultuur – af te wegen, is het misschien beter om een andere benaming voor MKBA te kiezen (Baarsma, 2011).
Om verwarring te voorkomen, zou ‘mededingingskosten-batenanalyse’ een betere benaming zijn, omdat
dit duidelijk maakt dat de ingangseis van de welvaartseffectenafweging de mededingingsbeperking is en blijft.

NMa (2011) Competition enforcement and consumer welfare: setting the agenda. ICN

Jaargang 99 (4683S) 18 april 2014

jubilee conference Special Project, Den Haag.
Orbach, B.Y. (2010) The antitrust consumer welfare paradox. Journal of Competition Law & Economics, 7(1), 133–164.
Parret, L. (2010) Shouldn’t we know what we are protecting? Yes we should! A
plea for a solid and comprehensive debate about the objectives of EU competition law and policy. European Competition Journal, 6(2), 339–376.
Salop, S. (2010) Question: What is the real and proper antitrust welfare standard?
Answer: the true consumer welfare standard. Loyola Consumer Law Review, 22(3),
336–353.
Smith, A. (1776) An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations. Londen:
W. Strahan and T. Cadell.
Supreme Court (1993) Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan. Zaaknummer 506 U.S. 447.

De auteur heeft verklaard dit artikel alleen te publiceren in ESB en niet elders
te publiceren in wat voor medium dan ook. Het is wel toegestaan om het artikel voor eigen gebruik
en voor publicatie op een intranet van de werkgever van de auteur aan te wenden.

21