De rechter houdt het hoofd koel en fluit de ACM terug

Op 17 maart 2020 heeft de rechter het besluit van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) vernietigd om de netwerken van KPN en VodafoneZiggo open te stellen voor concurrenten. Met deze uitspraak komt een einde aan een juridisch steekspel dat al in 2017 begon en waarin het werk van de ACM geen schoonheidsprijs verdient.

Politieke druk

Het was van begin af aan duidelijk dat de ACM toegang tot de netwerken van zowel KPN als VodafoneZiggo wilde afdwingen. Deze keuze lijkt niet geheel vrij van politieke druk. De minister roept al sinds 2014 dat hij graag ziet dat het kabelnetwerk wordt opengesteld. Hij zou het liefst het hele reguleringskader aan de kant willen schuiven en toegang opleggen zonder überhaupt dominantie aan te tonen.

Deze wens is geboren uit angst om toegangsregulering niet meer toe te kunnen passen en het besef dat dit misschien wel onvermijdelijk is naarmate VodafoneZiggo steeds groter wordt. De groei van VodafoneZiggo maakt het namelijk steeds moeilijker om vol te houden dat KPN in zijn eentje dominant is, en gezamenlijke dominantie valt moeilijk valt te bewijzen. De juridische grondslag om de Nederlandse telecommarkt te reguleren dreigt hiermee op losse schroeven te staan en de minister zou de bevoegdheden van de ACM graag willen uitbreiden.

Te lang vasthouden aan regulering kan negatief uitpakken

Dat deze angst in 2014 leefde is misschien nog wel te begrijpen, maar enkele jaren later zien we steeds meer partijen die hun eigen glasvezelnetwerken uitrollen. Het Financieel Dagblad spreekt in 2019 zelfs van een ‘goudkoorts rond glasvezel’ waarbij allerlei bedrijven over elkaar heen vallen om glasvezel uit te mogen rollen.

In deze context is de angst om toegangsregulering los te laten niet geheel terecht. Toegangsregulering doet namelijk misschien wel meer kwaad dan goed, doordat het de prikkels voor de uitrol van eigen netwerken wegneemt.

De theorie is wat dat betreft helder, maar zowel de beleidsmakers als de ACM zijn terughoudend om deze in de praktijk te toetsen. In plaats daarvan spreekt de minister zich in 2017 uit voor symmetrische regulering waarbij elke partij met een eigen netwerk verplicht is om toegang te geven en vraagt de ACM in 2019 om de mogelijkheid hiertoe te onderzoeken.

Symmetrische regulering is een gevaarlijk pad om te bewandelen want het zou wel eens alle prikkels tot investeren de nek om kunnen draaien (Van Gorp, De Bijl, & Batura, 2019). Het reguleringskader is erop gericht om zichzelf uiteindelijk overbodig te maken door de markt te begeleiden van een monopolie (zoals in de jaren 90) naar een markt die concurrerend en dynamisch is (het plaatje dat het FD in 2019 schetst). Voorwaarden om deze strategie succesvol te laten zijn, is een belofte van de autoriteit om niet tot in het oneindige te reguleren, maar om deze te beëindigen wanneer er geen spraken meer is van dominantie. Dit wordt ook wel de ‘sunset clause’ genoemd – zie Cave (2006 en 2014).

Door deze belofte na 20 jaar van regulering te breken en over te stappen op symmetrische regulering, lopen we het risico dat we een selffulfilling prophecy op ons afroepen waarin alle huidige dynamiek verdwijnt en we tot in het oneindige toegang blijven reguleren.

Maar zover waren we nog niet toen de ACM in 2017 zijn marktanalyse startte. De wet is niet zomaar aangepast en net als de minister was de ACM huiverig om regulering los te laten. Dus ging de ACM de uitdaging aan om gezamenlijke dominantie aan te tonen.

Gezamenlijke dominantie komt niet vaak voor

Gezamenlijke dominantie houdt in dat dat beide partijen de prikkels en de mogelijkheid hebben om van onderlinge concurrentie af te zien. Dit komt in de realiteit maar zelden voor. Radicand Economics (2018) zet de voorwaarden op een rijtje waaraan een markt moet voldoen om van gezamenlijke dominantie te kunnen spreken.

Het vereist ten eerste dat bedrijven symmetrisch zijn in de diensten die ze aanbieden en de manier waarop ze die produceren. Ten tweede mogen bedrijven niet veel investeren in productverbeteringen. Ten derde, mogen er geen grote innovaties in het vooruitschiet liggen die de verhoudingen kunnen opschudden. Pas wanneer aan al deze voorwaarden wordt voldaan, is het aannemelijk dat partijen overwegen om van concurrentie af te zien.

Echter, om een verstandhouding voor langere tijd overeind te houden moet de markt weer aan een andere lijst van drie cumulatieve voorwaarden voldoen: bedrijven moeten elkaar met betrekking tot de overeenstemming kunnen controleren, er moet een geloofwaardig strafmechanisme zijn dat kan worden geactiveerd als een afwijking wordt gedetecteerd, en afnemers of (potentiële) concurrenten die niet aan de coördinatie deelnemen kunnen de afstemming niet ondermijnen.

De analyse van de ACM is onder de maat

De ACM baseert zijn besluit voornamelijk op een theoretische analyse. Door de dynamiek weg te denken, kostenstructuren van bedrijven op een zeer geaggregeerd niveau met elkaar te vergelijken, verschillen tussen toegangsdiensten te bagatelliseren, en empirie die voor het oprapen ligt te negeren, komt de ACM tot de conclusie dat de markt inderdaad aan alle voorwaarden voldoet om van gezamenlijke dominantie te spreken.

De ACM stelt dat andere partijen geen eigen netwerk aan kunnen leggen. Daarnaast stelt de ACM dat KPN zonder regulering de huidige toegangsdiensten zal beëindigen en dat VodafoneZiggo het netwerk makkelijk en zonder noemenswaardige kosten kan openstellen, maar dat niet zal doen in de afwezigheid van regulering.

Tegenargumenten zijn overtuigend

In hun verweer stelden VodafoneZiggo en KPN dat de analyse van de ACM niet spoort met de realiteit. Zo kan de ACM niet goed uitleggen waarom VodafoneZiggo het netwerk niet al lang heeft opengesteld, terwijl het KPN-netwerk (al dan niet onder druk van regulering) wel toegankelijk was. Als er sprake zou zijn van gezamenlijke marktmacht, dan betekent dit dat partijen zich in een zogenaamd prisoner’s dilemma bevinden. In dat geval moet de eenzijdige regulering van KPN voldoende zijn om een gecoördineerd evenwicht te verstoren en VodafoneZiggo ertoe te brengen ook toegang te verlenen (Radicand Economics, 2018).

Het feit dat VodafoneZiggo geen toegang verleent, geeft al aan dat de partijen zich wellicht niet in een prisoner’s dilemma bevinden; bijvoorbeeld omdat het voor VodafoneZiggo niet makkelijk is om zonder noemenswaardige kosten een wholesaledienst op te zetten (Van Gorp, Molnar, & De Bas, 2018). De rechter is het hiermee eens en ziet dit als bewijs dat KPN en VodafoneZiggo niet symmetrisch zijn. De eerste van de hierboven genoemde voorwaarden is dus al niet van toepassing.

Ook aan de tweede voorwaarde wordt niet voldaan aangezien de rechter erkent dat “KPN en VodafoneZiggo bezig zijn met een haasje-over spel, waarin zij op diverse en onderling uiteenlopende wijzen innoveren”. Daarnaast zet de rechter ook nog eens een streep door ACM’s analyse van de mogelijkheden voor partijen om elkaar te controleren en te straffen. Tot slot erkent de rechter dat (potentiële) concurrenten een eventuele samenwerking tussen KPN en VodafoneZiggo kunnen frustreren door een eigen netwerken uit te rollen.

Kortom, de rechter laat niets heel van het ACM besluit. De ACM had zijn huiswerk dus niet goed gedaan, of zich laten leiden door de gewenste uitkomst.

Vooruitblik

Het ACM-besluit werd in ieder geval direct na publicatie al door de realiteit ingehaald. Zo kondigde KPN aan haar sub-merken Telfort en XS4all op te heffen. “Wholesale als het nieuwe budgetkanaal” kopte telecompaper bij deze ontwikkeling, wat duidt op een strategiewijziging van KPN naar een gastvrijere houding ten opzichte van alternatieve aanbieders op haar netwerk. Daarnaast kondigt KPN aan om de uitrol van glasvezel weer flink op te schroeven. Ook T-Mobile kondigt aan om eigen glasvezelnetten uit te rollen.

Uiteindelijk erkent de ACM eind 2019 in een aparte studie naar concurrentie in de glasvezelmarkt, dat er hard op de man wordt gespeeld. In al dit concurrentietumult is het moeilijk vol te houden dat KPN en VodafoneZiggo de markt onderling wel even zullen verdelen.

Het is dus geruststellend dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven zorgvuldig naar de inhoudelijke argumentatie van de ACM heeft gekeken. Het is consistent van de rechter om het besluit van ACM in zijn geheel te vernietigen waardoor KPN vanaf nu dus ook niet meer verplicht is om toegang te verlenen. Hiermee lijkt het doemscenario van de Minister uit te komen. Maar de Nederlandse huishoudens kunnen rustig blijven ademhalen want KPN zegt zijn netwerken gewoon toegankelijk te houden voor concurrenten.

Met de vernietiging van het ACM-besluit is de door sommigen gewenste uitkomst echter nog niet van tafel. Het is afwachten hoe de ACM en de politiek gaan reageren: gaan ze hun wonden likken of worden de messen alweer geslepen?

To be continued…

Literatuur

Algemeen Dagblad. (2017, mei 4). Waakhond ACM wil strenger zijn voor telecomreuzen. Opgehaald van Algemeen Dagblad: https://www.ad.nl/economie/waakhond-acm-wil-strenger-zijn-voor-telecomreuzen~a2d4c0cc/

Cave, M. (2006). Encouraging infrastructure competition via the ladder of investment. Telecommunications Policy, 30(3-4), 223-237.

Cave, M. (2014). The ladder of investment in Europe, in retrospect and prospect. Telecommunications Policy, 38(8-9), 674-683.

College van Beroep voor het bedrijfsleven. (2020, maart 17). Uitspraak Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Acces. Den Haag.

Financieele Dagblad. (2019, januari 29). Goudkoorts rond glasvezel. Opgehaald van FD.nl: https://fd.nl/achtergrond/1281534/goudkoorts-rond-glasvezel

KPN. (2019, oktober 8). KPN start versnelde uitrol glasvezel naar 1 miljoen nieuwe huishoudens met eerste schop in de grond in Zwolle. Opgehaald van overons.kpn/nl:

Minister van Economische Zaken. (2014, november 18). Kamerstuk 24095 nr. 375. Opgehaald van https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-24095-375.html

Minister van Economische Zaken. (2017, oktober 12). Kamerstuk 21501-33 nr. 667. Opgehaald van https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-21501-33-667.html

Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. (2019, juni 7). Uitvoeringstoets Toegangsregulering replicatiebelemmeringen. Opgehaald van ACM.nl: https://www.acm.nl/nl/publicaties/uitvoeringstoets-toegangsregulering-replicatiebelemmeringen

Radicand Economics. (2018). A review of ACM’s game theory analysis. Woerden: VodafoneZiggo.

Telecompaper. (2018, november 28). T-Mobile kondigt uitrol glasvezel voor 33.000 adressen in Den Haag aan. Opgehaald van Telecompaper.com: https://www.telecompaper.com/nieuws/t-mobile-kondigt-uitrol-glasvezel-voor-33000-adressen-in-den-haag-aan–1271022

Telecompaper. (2019, januari 11). Versimpeling merkenportfolio KPN logisch, met wholesale als nieuwe budgetkanaal. Opgehaald van Telecompaper.com: https://www.telecompaper.com/commentaar/versimpeling-merkenportfolio-kpn-logisch-met-wholesale-als-nieuwe-budgetkanaal–1275949

TotaalTV. (2020, maart 17). KPN net als Ziggo grote winnaar CBB uitspraak. Opgehaald van totaaltv.nl: https://www.totaaltv.nl/nieuws/kpn-net-als-ziggo-grote-winnaar-cbb-uitspraak/

Van Gorp, N., De Bijl, P., & Batura, O. (2019). Symmetric access obligations under article 61(3) of the EECC. Zevenhuizen: e-Conomics – commissioned by Liberty Global.

Van Gorp, N., Molnar, G., & De Bas, P. (2018). Wholesale access markets in the Netherlands, Update. Rotterdam / Zevenhuizen: ECorys & e-Conomics, i.o.v. VodafoneZiggo.