De bewindvoerder/curator
MR. DRS. H.P.J. OPHOF*
Wanneer de financiele moeilijkheden in de onderneming zo hoog zijn opgelopen dat directie,
commissarissen, bankiers en andere belanghebbenden geen andere mogelijkheden meer zien, wordt
surseance van betaling of failtissement aangevraagd. Op dat moment verschijnt een door de
rechtbank benoemde bewindvoerder c.q. curator ten tonele. In het geval van surseance staat de
bewindvoerder voor het probleem dat hij moet proberen de onderneming of delen daarvan weer
gezond te maken zonder dat hij beschikt over de mogelijkheden om het management en/of de Raad
van Commissarissen te vervangen. Dit betekent dat hij vaak niet snel en krachtdadig kan ingrijpen,
hoewel dit veelal geboden zou zijn. Bovendien moet hij met de bankiers tot overeenstemming zien te
komen over het boedelkrediet. In het geval van faillissement staat de curator voor de keus de
onderneming onmiddellijk te beeindigen of haar nog enige tijd voort te zetten met het oogpunt een
hogere opbrengst van de aanwezige activa te verkrijgen of tijd te winnen om delen van het bedrijf in
afgeslankte vorm als „going concern” aan derden te verkopen. Deze laatste mogelijkheid komt de
laatste tijd steeds meer voor.
Inleiding
Indien de moeilijkheden waarin een onderneming verkeert,
door de geeigende probleemoplossers – directie, commissarissen en hun adviseurs, bankiers en andere belanghebbenden niet meer kunnen worden opgelost, is het stadium aangebroken
dat de wet een oplossing biedt. Het gaat dan om de Faillissementswet, die dateert van 1893, doch die nadien enkele, overigens niet ingrijpende, veranderingen heeft ondergaan.
De Faillissementswet kent twee titels (hoofdstukken): titel I,
Van faillissement; en titel II, Van surseance van betaling. ledereen heeft van deze begrippen wel eens gehoord. Weinigen weten
echter hoe faillissement, resp. surseance van betaling verloopt en
welke mogelijkheden daarbij de curator resp. de bewindvoerder
ten dienste staan.
Anders dan andere hoofdrolspelers bij een in moeilijkheden
verkerende onderneming worden bewindvoerders en curatoren
slechts in beperkte mate voor grote dilemma’s geplaatst. Veeleer
is het dilemma of surseance van betaling dan wel faillissement
moet worden aangevraagd of dat er nog realistische kansen zijn
de onderneming anderszins voort te zetten. Derhalve zullen wij
hierna dit dilemma als eerste ter sprake brengen. Hoewel de Faillissementswet eerst het faillissement behandelt en daarna de surseance van betaling (hierna verder surseance te noemen), zullen
wij de volgorde van behandeling omkeren omdat in geval van
faillissement nagenoeg altijd de onderneming ophoudt als zodanig te functioneren, terwijl zulks in surseance meestal niet het geval is.
Wat is surseance?
Wat zijn de voor- en nadelen daaraan verbonden?
De wet definieert niet wat surseance is. Uit de tekst moet men
dit afleiden. De belangrijkste kenmerken van surseance zijn de
volgende.
1. De gesurseeerde behoeft zijn concurrente schulden gedurende de surseance niet te voldoen.
Het woord schulden dient ruim te worden uitgelegd. Het gaat
niet alleen om schulden uitgedrukt in geld, doch om iedere civiele vermogensrechtelijke verbintenis, dus daaronder begrepen verbintenissen om iets te geven anders dan geld, iets te
doen of iets niet te doen. Concurrente schulden zijn schulden
die niet zijn gedekt door enig recht van preferentie of dit nu
voortvloeit uit de wet of feitelijk is (bij voorbeeld hypotheek,
ESB 3/10-4-1985
pand, recht van retentie, recht van reclame, fiduciaire eigendomsoverdracht, cessie van vorderingen, eigendomsvoorbehoud, bevoorrechte schulden ex art. 1177 BW e.d.).
2. De gesurseeerde verliest het vrije beheer over zijn vermogen.
Hij kan daarover alleen nog maar beschikken met medewerking, machtiging of bijstand van de door de rechtbank benoemde bewindvoerder(s). Dit betekent dat de directie alleen
nog maar mag handelen met toestemming van de bewindvoerder. Doch omgekeerd geldt ook dat de bewindvoerder
niet kan handelen zonder de directie.
Deze twee hoofdregels bepalen de mogelijkheden welke de
bewindvoerder ten dienste staan.
De voordelen van surseance zijn:
— Eenmalige liquiditeitsinjectie, doordat een deel van de schulden voor de duur van de surseance ,,bevroren” wordt. Het
betreft hier concurrente schulden welke op het moment van
verlenen van surseance bestaan. Nadien gecreeerde schulden, indien en voor zover deze met medewerking van de bewindvoerder zijn ontstaan, moeten worden voldaan. De bewindvoerder is daarvoor in beginsel aansprakelijk;
— Het faillissement kan niet worden uitgesproken, behalve in
de in de wet voorziene gevallen. Dit geeft de onderneming
een zekere rust omdat zij niet voortdurend moet trachten
faillissementsaanvragen te voorkomen;
— Voor de onderneming nadelige overeenkomsten behoeven
niet longer te warden uitgevoerd, respectievelijk kunnen op
korte termijn worden beeindigd. Dit algemene beginsel is in
het algemeen en in een aantal specifieke gevallen uitgewerkt
in de artt. 236 t/m 239 Faillissementswet. De specifieke gevallen zijn de huurovereenkomst waarbij de gesurseeerde
huurder is, de huurkoopovereenkomst waarbij de gesurseeerde huurkoper is en de arbeidsovereenkomst waarbij de
gesurseeerde werkgever is. Dit laatste wekt meer verwachtingen dan beantwoord kunnen worden. De Hoge Raad heeft
bepaald dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
(BBA) ook van toepassing is in faillissement en dus ook in
surseance, zodat de gesurseeerde evenals iedere andere werkgever voor het ontslaan van werknemers een ontslagvergunning nodig heeft. Voorts is in surseance de Wet Melding Collectief Ontslag eveneens van toepassing, waardoor ontslag
Advocaat te Rotterdam.
345
van 20 of meer werknemers ten minste met een maand wordt
vertraagd. Voorts zijn de artt. 1639aae.v. B.W. in surseance
van toepassing (zojuist uitgemaakt door het Europese Hof),
waardoor verkoop van de onderneming of een deel daarvan
bemoeilijkt wordt.
De nadelen van surseance zijn:
— het leverancierskrediet valt op korte termijn weg. Het verkrijgen van surseance wordt algemeen ervaren (en terecht)
als het voorportaal van faillissement. Derhalve wil niemand
meer op krediet leveren, ondanks het feit dat leveranties,
aanvaard met medewerking van de bewindvoerder, boedelschulden zijn. Een en ander betekent een eenmalige toename
van de liquiditeitsbehoefte waardoor de eenmalige liquidi-
teitsinjectie aanmerkelijk wordt aangetast en zelfs niet alleen
kan worden tenietgedaan doch kan verkeren in een per saldo
toegenomen liquiditeitsbehoefte;
— opdrachtgevers worden terughoudend. Met name bij
lang(er) lopende contracten zullen opdrachtgevers aarzelen
nieuwe opdrachten te verstrekken omdat zij vrezen dat deze
niet zullen worden afgemaakt;
— afnemers warden terughoudend. Hiervoor geldt hetzelfde
als bij het vorige punt;
— goede werknemers verdwijnen. Als zulks al niet is geschied in
het stadium voorafgaande aan de surseance zal zulks bijna
zeker gebeuren in de surseance. Immers, de goede werknemers — die veel know how en/of managementervaring hebben – zullen met weinig moeite een andere baan kunnen vin-
den die hun niet alleen meer zekerheid doch ook meer arbeidsvreugde biedt.
Niettemin, ook in een situatie waarbij de nadelen de voordelen
duidelijk overtreffen, kan toch de noodzaak bestaan surseance
aan te vragen om de simpele reden dat de beschikbare liquiditeit
onvoldoende is en er dus iets moet gebeuren omdat gewoon
doorgaan niet langer gaat. In die situatie heeft men alleen nog de
keus tussen zelf surseance aanvragen of failliet gaan omdat een
of meer crediteuren het faillissement aanvragen.
ervaring — nagenoeg altijd het management dat gefaald heeft,
waardoor de onderneming in surseance is komen te verkeren.
Toch heeft de bewindvoerder niet de bevoegdheid het management te vervangen, de Raad van Commissarissen te vervangen,
de aandeelhoudersrechten op te schorten. Dat betekent dat hij
intern in de onderneming niet snel en krachtdadig kan ingrijpen.
Wel kan hij druk uitoefenen am door hem wenselijk geachte ingrepen uitgevoerd te krijgen door te dreigen met faillissement,
doch zulks kan een oneigenlijk drukmiddel zijn en kan alleen
worden gehanteerd ten aanzien van zeer essentiele ingrepen.
Een tweede probleem waarvoor de bewindvoerder wordt geplaatst, is het regelen van het boedelkrediet. Zoals hiervoor is beschreven kan de surseance een liquiditeitsverruimende werking
hebben. Indien de bankier echter het krediet opzegt zal meestal
een acute liquiditeitscrisis ontstaan. Dit betekent dat in alle gevallen waarin bankkrediet wordt genoten (en wij hebben in onze
praktijk nooit anders meegemaakt), een regeling met de bankier
tot stand moet worden gebracht. Men noemt zo’n regeling een
boedelkrediet omdat een krediet dat is aanvaard met medewerking van de bewindvoerder, de boedel bindt en tot terugbetaling
verplicht. In een groot aantal gevallen heeft de bankier zekerheden voor zijn krediet verworven. Het is de taak van de bewindvoerder na te gaan of die zekerheden rechtsgeldig en/of rechtmatig door de bankier zijn verkregen. Een dergelijk onderzoek
vergt veelal tijd en creeert voor de bankier een periode van
onzekerheid. Anderzijds is het boedelkrediet onmiddellijk nodig. Veelal wil de bankier alleen een boedelkrediet verstrekken
als de onzekerheid over zijn positie wordt weggenomen.
Deze tegenstelling vormt voor de bewindvoerder een dilemma. Hoe kan hij dit oplossen? Eerst dient hij na te gaan welk nadeel de bankier zou lijden indien geen boedelkrediet wordt verstrekt en dus faillissement volgt. Daarbij doen zich een aantal
mogelijkheden voor:
a. de zekerheden zijn lang geleden (meer dan drie jaar) verstrekt
en zijn (ruimschoots) toereikend;
b. de zekerheden zijn lang geleden verstrekt en ontoereikend;
c. de zekerheden zijn kort geleden verstrekt en zijn (ruimschoots) toereikend;
d. de zekerheden zijn kort geleden verstrekt en zijn ontoereikend.
Wat is het verschil tussen surseance en faillissement?
Alleen in geval a kan de bewindvoerder verwachten dat de
Voor faillissement gelden eveneens twee belangrijke kenmerken:
– het is gericht op het te gelde maken van de activa van de failliet. De opbrengsten worden door middel van een of meer
uitdelingslijsten uitgekeerd aan de crediteuren met inachtne-
ming van hun onderlinge rangorde;
— de failliet verliest het beheer over zijn vermogen. Alleen de
curator kan over het vermogen beschikken.
Surseance is bedoeld als middel tot voortzetting van de onderneming, faillissement tot liquidatie daarvan. Niettemin kan ook
in faillissement een onderneming nog enige tijd worden voortgezet als zulks de vermoedelijke opbrengst voor crediteuren
verhoogt.
bankier van het faillissement geen nadeel zal ondervinden anders
dan dat deze een client is kwijtgeraakt. In de gevallen b en d is de
positie van de bankier, in faillissement slecht.
In geval c hangt de positie van de bankier af van de uitkomst
van het onderzoek. In dat geval zal er de bankier veel aan gelegen
zijn de onduidelijkheid op te heffen. In die situatie doet zich
veelal het volgende voor.
De bankier is vlot bereid een beperkt extra krediet te verstrekken mils het bestaande krediet, met de daarop te verstrekken uitbreiding, tot boedelkrediet wordt verheven, met verschaffing van alle denkbare zekerheden. Door iets extra te geven
behaalt de bankier een mogelijk groot voordeel. Stelt de bewindvoerder voor het oude krediet te laten voor wat het is en een
nieuw (beperkt) boedelkrediet te verschaffen dan zal de bankier
antwoorden dat zulks administratief onmogelijk is, aangezien
,,nieuwe” en ,,oude” zekerheden niet uit elkaar te houden zijn.
De problemen van de bewindvoerder
Wij zijn van mening dat dat een ondeugdelijk argument is.
Uit het voorgaande zal duidelijk zijn geworden dat de curator
in faillissement niet voor grote dilemma’s wordt geplaatst. Zijn
taak is liquideren. Wat een goed curator van een slechte onderscheidt is de creativiteit bij het afwikkelen. Voor de bewindvoerder ligt dit anders. Immers, tenzij het instituut surseance-wordt
gebruikt voor wat eigenlijk in faillissement behoort te gebeuren,
namelijk afwikkelen, hetgeen heden ten dage nogal eens voorkomt (zie bij voorbeeld de nog steeds voortdurende surseance
van Ogem BV), wordt de bewindvoerder geconfronteerd met het
probleem de onderneming weer gezond te maken, terwijl de middelen die hem daartoe ten dienste staan volstrekt ontoereikend
zijn.
– Cessie van debiteuren. Hierbij is het volstrekt niet moeilijk
Laat ons de zekerheden onder de loep nemen:
Zoals gesteld reikt de bevoegdheid van de bewindvoerder niet
verder dan dat hij zijn medewerking moet geven of kan onthouden aan handelingen van de directie. En het is juist — naar onze
346
een onderscheid te maken v66r en na surseance.
– Hypotheek en pandrecht. Hiervoor geldt hetzelfde.
– Fiduciaire eigendomsoverdracht van voorraden, inventaris
en machines. Voor inventaris en machines is er geen probleem. Blijven over de voorraden. Bij eendeugdelijke administratie is ook daar geen probleem. In ieder geval lost een
voorraadopname – die toch moet plaatsvinden ten aanzien
van ingekochte voorraden in verband met aanspraken van le-
veranciers met eigendomsvoorbehoud – het probleem op.
Helaas laten vele bewindvoerders (en ook curatoren) zich verleiden het bestaande krediet klakkeloos te verheffen tot boedelkrediet (en zulks zelfs onder goedkeuring van de rechtercommissaris). Zou de bewindvoerder willen weigeren dan ontstaat een
,,poker”-situatie. Wie heeft het meest te verliezen en wie durft
het spel het hardst te spelen. Daarbij is de bank meestal duidelijk
in het voordeel. Immers, zij beschikt over een gespecialiseerde
afdeling die keer op keer met dit bijltje heeft gehakt, terwijl zij
geconfronteerd wordt met vaak onervaren bewindvoerders.
Niettemin kan de bank ook veel te verliezen hebben. In de
eerste plaats een client en in de tweede plaats de zekerheden (indien deze onrechtmatig/niet rechtsgeldig verleend zouden blijken te zijn).
Voor de bewindvoerder zijn de risico’s groot. Immers, verkrijgt hij geen boedelkrediet dan volgt faillissement, wat hem
niet in dank zal worden afgenomen als er een kans bestorid de
onderneming weer gezond te krijgen. De enig juiste oplossing,
namelijk het bestaande krediet te laten voor wat het is, wordt
b. het personeel vloeit geleidelijk af met het voltooien van de
produktie.
door de bank afgewezen. Hij kan dan niet veel anders dan
gen bij het begin. Voor veel personeelsleden is het aantrekke-
toegeven.
Onzes inziens zou verboden moeten worden een bestaand krediet tot boedelkrediet te verheffen. Dit kan geschieden door
rechtspraak, indien zou worden geoordeeld dat de bank onrechtmatig handelt door zulks te verlangen. In het geval de zekerheden ontoereikend zijn (b en d) zal de bankier in het geheel niet geneigd zijn boedelkrediet te verschaffen, tenzij er wel voldoende
zekerheden beschikbaar waren doch deze niet aan haar waren
verstrekt. In dat geval kan de bewindvoerder voor het nieuwe
boedelkrediet zekerheden verschaffen en het daardoor
verkrijgen.
lijk positief te reageren, indien zij het vooruitzicht hebben
werkloos te worden. Immers hun WW-uitkering gaat op een
later tijdstip in, waardoor een langere periode overbrugd
wordt.
De afwikkeling van het faillissement
Hiervoor hebben wij gesproken over een creatieve afwikkeling van het faillissement, respectievelijk de op liquidatie gerichte surseance. De curator/bewindvoerder – verder curator te
noemen – kan in beginsel kiezen tussen twee uitersten. Het ene
is een starre uitvoering van de wet die maakt dat hij het personeel
onmiddellijk naar huis stuurt en de aangetroffen activa te gelde
maakt, met name door middel van verkoop op een veiling. Deze
aanpak garandeert de slechtst mogelijke opbrengst. Het andere
is een beheerste liquidatie. Daarbij onderzoekt de curator de mogelijkheid het bedrijf nog enige tijd voort te zetten. Dit heeft als
voordelen:
a. voorraden, die als zodanig veelal zeer weinig opleveren, worden omgezet in eindprodukten;
Uiteraard is dit alleen mogelijk indien:
a. het eindprodukt tegen de extra kosten dekkende verkoopprijzen kan worden afgezet. Niettemin kan deze verkoopprijs
lager zijn dan de voorheen geldende integrate kostprijs omdat
bepaalde kostenfactoren wegvallen. Dit geldt met name afschrijvingskosten en kosten van indirect personeel dat wel
onmiddellijk af vloeit. In feite hoeft een curator niet meer
naar de kostprijs te kijken, doch naar een positief verlopende
cash flow;
b. het personeel dat hij nodig heeft moet ook tot het einde van
het proces aanblijven. Hiervan moet de curator zich overtui-
Naast het voorgaande is een aantrekkelijk facet dat meer dan
eens hiermee tijd Wordt gewonnen die benut kan worden om delen van het bedrijf of een afgeslankte vorm van het bedrijf aan
derden te verkopen als ,,going concern”. Een variant hierop is
het ,,verzelfstandigen”. Vaak geschiedt zulks tegenwoordig
door middel van de zogeheten ,,management buy-out”, waarop
in het kader van deze bijdrage niet nader kan worden ingegaan.
Het effect daarvan is tweeerlei. De opbrengst is hoger en (wettelijke) afvloeiingskosten voor het personeel worden voorkomen, waardoor de opbrengst voor crediteuren aanmerkelijk beter kan zijn. Nu vastgesteld is dat art. 1639 aa t/m dd BW niet
van toepassing is in faillissement, is deze laatste mogelijkheid
weer reeel geworden.
Wil de curator voortzetten dan heeft hij zeker een boedelkrediet nodig om een stuk voorfinanciering te kunnen plegen. Daarnaast behoeft hij de medewerking van de zekerheidseigenaar (de
bank) omdat het zijn voorraden zijn die met zijn machines tot
eindprodukt worden verwerkt. Uiteraard zijn er nog enkele andere aspecten die hierbij een rol spelen, doch in dit korte bestek
kunnen die niet worden behandeld.
H.J.P. Ophof
De scheepshal ligt er verlaten bij (ANP-foto).
ESB 3/10-4-1985
347