instituties
Wees wijs met regels
J.M. Barendrecht en E.E.C. van Damme
Beide auteurs zijn verbonden aan TILEC en daarnaast aan het
Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht respectievelijk CentER,
Universiteit van Tilburg.
j.m.barendrecht@uvt.nl
Het eerste REA-advies en het dereguleringsbeleid van
het kabinet zijn te eenzijdig gericht op het afschaffen
van regels. Niet het aantal regels, maar de transactiekosten moeten afnemen.
it voorjaar heeft de Raad van Economische Adviseurs
(REA) haar eerste advies aan de Tweede Kamer aangeboden (Tweede Kamer, 2004-2005). Als mogelijke oorzaak van
het slechte presteren van de Nederlandse economie wijst de REA
op bureaucratisering en overregulering. Volgens de REA pakt het
kabinet een van haar kernthema’s, het probleem van overregulering, onvoldoende aan (Tweede Kamer, 2002-2003). Omdat alle
eerdere dereguleringsoperaties zijn mislukt, wil de REA het probleem bij de wortel aanpakken en de capaciteit van regering en
parlement om regels te maken verminderen. Nieuwe regels moeten een beperkte geldingsduur hebben (sunset clausule), voor
ieder nieuw stel regels moet een oude regeling worden afgeschaft
en de capaciteit van de regelproducenten moet verminderd worden door ministeries af te schaffen en de verantwoordelijkheid
voor deregulering te leggen bij de minister-president.
D
Slechte onderbouwing
Het belangrijkste advies van de REA luidt: “Zowel nieuwe als
bestaande wet- en regelgeving moeten aan een grondige en systematische kostenbatenanalyse onderworpen worden.†Opmerkelijk
is dat de REA dit niet op haar eigen advies toepast. Wij vermoeden dat zo’n kba negatief zou uitpakken.
Niet alle regels zijn slecht. Regels kunnen transactiekosten
verlagen en de economische efficiëntie verhogen. Het probleem
zit hem niet in regels op zich, maar in de mechanismen van productie van regels, de vervanging van regels door betere regels en
in het feit dat veel regels niets oplossen, maar problemen doorschuiven. Wij geven een aanzet voor een genuanceerder debat
over de kosten en baten van regels.
Regels zijn regels?
Het uitgangspunt van het REA-advies is dat regels welvaartsverstorend zijn, een uitgangspunt dat ook ten grondslag lijkt te
liggen aan veel van de operaties die dit kabinet reeds in gang
heeft gezet, zoals ‘Administratieve lasten’, ‘Andere overheid’ en
‘Bruikbare rechtsorde’. Dit is echter een aanname: het rapport
levert geen enkel bewijs dat regels slecht zijn. Tekenend is dat de
REA schrijft: “Mancur Olson (1996) heeft laten zien dat lage economische groei in veel gevallen wordt veroorzaakt door ‘verkeerd’
(dat wil zeggen: bureaucratisch) overheidsbeleid.†De door ons
benadrukte explicatie van de REA is echter onjuist en misleidend. Olson schrijft namelijk: “The great differences in the
wealth of nations are mainly due to differences in the quality of
their institutions and economic policies.†De kwaliteit van instituties en beleid mag niet verward worden met de hoeveelheid
regels.
332
ESB 29-07-2005
Regels hebben verschillende functies, die niet altijd goed
worden onderscheiden. Ten eerste is een regel een middel om
individuele beslissingskosten te minimaliseren. In interactieve
situaties gebruiken marktpartijen regels om transactiekosten te
verminderen. Regulering is ook nodig om goede marktwerking
mogelijk te maken. Overheidsregels combineren beide functies:
net als marktpartijen hun eigen processen en transacties standaardiseren met behulp van routines, interne regels en standaardcontracten, benut de overheid schaalvoordelen bij besluitvorming als zij in de markt intervenieert. Zij standaardiseert de
beslissingen waarmee zij marktfalen verhelpt.
Beslissingskosten en foutkosten
Uit empirisch onderzoek blijkt dat mensen al na zes keer een
bepaald type beslissing te hebben genomen, routines ontwikkelen (Becker, 2004). Dat past niet goed in de gangbare economische keuzetheorie, die veronderstelt dat het nemen van beslissingen kosteloos is. Het is echter goed te begrijpen met een
eenvoudige kostenbatenanalyse op basis van begrensde rationaliteit (Conlisk, 1996). Het steeds opnieuw maximaliseren van
het nut leidt tot te hoge beslissingskosten. Om de kosten van
transacties te beheersen, gebruiken we beslisregels. Daardoor
bereiken we schaalvoordelen bij de besluitvorming. Door één
keer informatie te verzamelen en goed over een terugkerend
besluitvormingsvraagstuk na te denken, worden de kosten van
beslissen en mogelijk ook de kans op beslisfouten verminderd.1
Goede regels verminderen de kosten van besluitvorming vooral
doordat zij de informatiebehoefte van de beslisser terugbrengen.
Alleen de informatie die voor de toepassing van de regel relevant is, hoeft nog te worden opgezocht en bekeken. Driekwart
van de Nederlanders heeft het gevoel vanwege het grote aantal
keuzemogelijkheden door de bomen het bos niet meer te zien
(Brabants Dagblad, 2005). Beslissingskosten werden en worden
onvoldoende in het beleid meegenomen.
Regels maken beslissen eenvoudiger, maar dat heeft een prijs.
De informatie die we gebruikten om tot de regel te komen, raakt
op de achtergrond. Bovendien veranderen preferenties, komt er
nieuwe informatie over risico’s en ontstaan nieuwe technische
oplossingen. Wie per geval beslist, is flexibel en kan foutkosten
beperken, maar de beslissingskosten worden hoger. De kunst is
om de som van de besluitvormingskosten en de kosten van fouten in de besluitvorming (gemiste kansen op efficiënte oplossin1 Zonder regels heeft men onvoldoende tijd voor overwegingen en als tegelijkertijd veel beslissingen genomen moeten worden, is de kans op fouten
maken groter.
instituties
gen) te minimaliseren (Kaplow, 1992; 2000). De traditionele economische theorie heeft alleen oog voor foutkosten en onderschat
bijgevolg het belang van regels. Anderzijds maken regels automatisch beslissen te gemakkelijk. Regels moeten worden aangepast
bij verschuiving van preferenties, bij betere informatie of bij nieuwe technologische oplossingen. Een door de REA voorgestelde
sunset clausule, waarin regels na vijf jaar automatisch verdwijnen,
maakt dat we tot een heroverweging worden gedwongen.
Transactiekosten en marktwerking
In een context van sociale interactie beperken regels de
beslissingskosten ook op een indirecte manier. Ze maken het
gedrag van anderen meer voorspelbaar en dus het eigen beslissingsprobleem eenvoudiger.2 Goede regels leiden tot een verschuiving van denken naar doen en verhogen daarom de productiviteit. Tevens verlagen ze de transactiekosten, vooral de
onderhandelingskosten en de kosten om naleving van het
contract af te dwingen. Een goed stelsel van regels leidt daarmee
tot hoge welvaart.
Thomas Hobbes wees er al op dat regels nodig zijn om het
maatschappelijk verkeer te ordenen (Hobbes, 1651). Ongeveer
350 jaar later heeft het gevangenendilemma nog niets aan belang
ingeboet en schrijft Olson (1996): “Individual rationality is very
far indeed from being sufficient for social rationalityâ€. Met Brennan
en Buchanan (1998) moet men oog hebben voor the reason of
rules. De les die de speltheorie ons leert, is dat de uitkomsten
bepaald worden door de regels van het spel. Het debat moet dus
niet gaan over afschaffing van regels, maar over de vraag welke
regels de welvaart bevorderen en welke niet. Het gaat niet om
deregulering, maar om reregulering (Van Damme, 1998).
Regels om marktfalen te corrigeren
Markten werken niet vanzelf: “Without the appropriate institutions, no market economy of any significance is possible†(Coase,
1992). Echte markten worden ook altijd, in meer of mindere
mate, gekarakteriseerd door een of meerdere vormen van
marktfalen. Aan de aanbodzijde kan marktmacht een probleem
zijn en is structuurhervorming, regulering of mededingingsbeleid nodig om deze te beteugelen. Aan de vraagzijde is begrensde
consumentenrationaliteit te verwachten. Opnieuw is goede
regelgeving, in de vorm van consumentenondersteuning, essentieel (Van Damme, 2002). Dankzij Coase zijn we ons bewust van
het feit dat externaliteiten vooral worden veroorzaakt door ontbrekende markten. Via regelgeving kan de overheid deze creëren. Bij informatieproblemen geldt hetzelfde: regels die het uitbuiten van private informatie onmogelijk maken, of die tot
informatieverschaffing dwingen, kunnen tot betere marktwerking en bijbehorende Pareto-verbeteringen dwingen. Hoewel
het optreden van marktfalen vaak onvermijdelijk is, kan veelal
toch een acceptabele uitkomst bereikt worden door geschikte
institutionele vormgeving van de markt. (North & Thomas,
1990; North, 1994; Williamson, 2000).
De REA suggereert dat het ministerie van EZ opgeheven kan
worden omdat haar twee kerngebieden, industriebeleid en
mededingingsbeleid, nutteloos zijn respectievelijk zijn overgenomen door toezichthouders. Dit laatste is onjuist: de REA
overschat de macht van toezichthouders. Zij kunnen wel regels
interpreteren en toepassen, maar zij mogen ze niet maken. De
REA vergeet bovendien marktordening als kerntaak van dit
ministerie. Marktordening is geen sectorale aangelegenheid; les-
sen zijn van de ene context op de andere overdraagbaar en daarmee ook van het ene departement op het andere. Het vooruitzicht dat VWS de fouten van V&W zal herhalen, of kosten gaat
maken om besluitvorming over te doen, is niet erg aanlokkelijk.
Regels, regelgeving en de overheid
Het bovenstaande biedt een kader om de regelproductie
door de overheid te beoordelen: welke regels zijn gemotiveerd
door welke vorm van marktfalen, of door de wens betere marktwerking mogelijk te maken? De REA stelt deze vraag niet, en
laat daarmee een kans om overheidsfalen te beteugelen verloren
gaan. Overheidsfalen ontstaat doordat regulering resulteert uit
een competitie tussen belangengroepen die, door invloed uit te
oefenen op het reguleringsproces, hun inkomen proberen te
maximaliseren (Stigler, 1971). De REA wijst terecht op het
eigenbelang en de bemiddelende rol van ambtenaren hierbij. De
theorie voorspelt dat regulering in het voordeel uitvalt van relatief kleine groepen met individueel grote belangen (zoals producenten) en in het nadeel van relatief grote groepen met individueel kleine belangen (zoals consumenten). Een interessante
vraag hierbij is of in het geval van symmetrische groepen de
markt wel in staat is haar eigen spelregels te produceren. De
ervaringen met negotiated rule making zijn tot nu toe niet
bemoedigend, vermoedelijk vanwege markfalen, in casu het
publiek-goed-karakter van regels.
Een overheid die beslist hoe producenten externe effecten
moeten internaliseren, of informatietekorten bij de consument
moeten compenseren, zal ook gebruikmaken van schaalvoordelen bij beslissingen. Zij zal niet voor ieder spel op de markt de
optimale spelregels bedenken, maar investeert één keer in informatie over de markt en standaardiseert dan de spelregels door
met algemenere regels te komen. Daarmee creëert de overheid
het risico van iedere gestandaardiseerde besluitvorming, namelijk dat de situatie soms te afwijkend is, of dat de regel wordt
achterhaald door nieuwe informatie, maar dit is niet anders dan
bij individuele beslissingsregels.
Externe effecten bij het vormen
van regels
Als we beter naar het regelproductieproces van de overheid
kijken, valt op dat wettelijke bepalingen vaak helemaal geen regels
zijn die zeggen wat burgers wel of niet mogen doen. Ze zijn vooral een oproep aan een andere bestuurslaag of aan de rechter om,
bij hun beslissingen, bepaalde belangen mee te wegen
(Barendrecht, 1992). De wet creëert daarbij een procedure voor
het nemen van beslissingen in individuele gevallen. Door te delegeren minimaliseert de wetgever de eigen beslissingskosten, maar
worden lagere overheden en burger met hoge beslissingskosten
opgezadeld: zij moeten er zelf maar uitkomen (Barendrecht,
1995). Het schaalvoordeel dat met regels te behalen zou zijn, gaat
daarmee verloren. In dit perspectief produceert de overheid eerder te weinig regels dan te veel. Delegatie van beslissingen naar
gemeenten, bijvoorbeeld, kan goed zijn als lokale informatie de
foutkosten vermindert. Het vermindert echter ook de prikkel om
tot beslissingskostenbesparende regels te komen.
Een efficiënte beslisser zal proberen zijn eigen beslissings2 Een andere indirecte manier is dat regels geïmiteerd kunnen worden: als
iemand met vergelijkbare preferenties een goede regel gevonden heeft, is
het voor mij aantrekkelijk diezelfde regel te volgen.
ESB 29-07-2005
333
instituties
kosten en foutkosten te minimaliseren. Als de overheid intervenieert, komen de beslissingskosten en foutkosten echter voor
een belangrijk deel bij de burger terecht. Echte regels (scherpe
en eenduidige, inhoudelijke normen) besparen op informatiekosten en verminderen de beslissingskosten van de burger. Zij
leiden echter tot fouten in de vorm van onrechtvaardige beslissingen in incidentele gevallen. Een incidentgedreven beleid zal
daarentegen te veel gewicht toekennen aan deze fouten en te
weinig regels produceren; dit ten laste van de burgers die in de
standaardsituatie verkeren. Open normen en procedureregels
creëren de nodige flexibiliteit, maar vooral ook veel bureaucratie. Goed functionerende regelstelsels combineren daarom
scherpe regels met hardheidsclausules, óf open normen die een
doelstelling neerzetten met scherpe regels die deze doelstelling
voor de meest voorkomende situaties concreet invullen
(Barendrecht, 1992). Voor situaties die niet vaak voorkomen is
een stelsel van individuele beslissingen meestal beter (Kaplow,
1992). Ingewikkelde procedures met veel beslissers die ieder
maar een deelaspect bekijken, zijn bijna altijd verdacht.
De eerdergenoemde programma’s ‘Andere overheid’ (ministerie van Binnenlandse Zaken, 2004) en ‘Bruikbare rechtsorde’
(ministerie van Justitie, 2004) bevatten projecten waarin dit
soort gedachtegoed is te herkennen, maar zij opereren vanuit
een algemene wens om bureaucratie te verminderen. Een visie
op de aard van het probleem ontbreekt.
Toekomstige onzekere gebeurtenissen
Om de markt goed te laten werken, moeten de spelregels vooraf bekend zijn. Wie contracten sluit, moet echter rekening houden
met onzekere toekomstige omstandigheden, met opportunistisch
gedrag van contractspartners en met relatiespecifieke investeringen die bescherming verdienen, omdat zij anders niet zouden
worden verricht (Williamson, 1985). In dit perspectief zijn regels
vooral beslissingen die nu worden genomen voor een toekomstige
situatie. Omdat regels maken ook weer kosten met zich meebrengt en lang niet alles gemakkelijk te voorzien is, zijn de meeste
contracten zeer incompleet (Hart, 1995). De efficiënte oplossing
is vooraf vaak moeilijk te bepalen en nog lastiger in woorden vast
te leggen. Er zal achteraf dus veel te beslissen overblijven.
Problematisch is dat contractpartijen zelf, en zeker een rechter, moeilijk onderscheid kunnen maken tussen opportunistisch
gedrag, een terecht verzoek om relatiespecifieke investeringen te
beschermen en nieuwe omstandigheden die om een wijziging
van de regel vragen. De economische theorie heeft nog geen
eenduidig antwoord gevonden op de vraag wat het optimum is
tussen investeringen in zo compleet mogelijke contracten en het
achteraf uitzoeken van de onduidelijke situatie als het misgaat.
Ook de regels van de overheid moeten vooraf bekend zijn.
Ondernemers mogen weliswaar van sommige regels last hebben; ze hebben ook behoefte aan een stabiel kader, want anders
wordt er niet voor de lange termijn geïnvesteerd. De sunset clausule uit het REA-voorstel oogt goed, maar vergroot de onzekerheid. Een eenvoudige oplossing voor de uitruil tussen stabiliteit
en flexibiliteit lijkt niet voor handen. Voor juristen vertaalt dit
zich in de eveneens onbeantwoorde vraag hoe rechters regels
moeten toepassen en interpreteren (Schwartz & Scott, 2003).
Die onduidelijkheid is mogelijk een van de bronnen van de
maatschappelijke onvrede over ‘juridisering’ of ‘claimcultuur’.
Onzekerheid over wat er bij de toepassing van regels zal gebeuren,
betekent dat partijen gestimuleerd worden om meer te investeren
334
ESB 29-07-2005
in het opstellen van regels. Daarmee verminderen ze de kans dat
een rechter ervan afwijkt. Het betekent echter ook een prikkel om
veel te investeren als er een conflict ontstaat. Die prikkel wordt
versterkt door het alles-of-niets-karakter van de meeste rechterlijke beslissingen. Zo ontstaan aanzienlijke juridische kosten voor
de maatschappij. Naar deze vorm van transactiekosten is nog
geen serieus economisch onderzoek gedaan (Barendrecht, 2003).
Conclusie
Het uitgangspunt van de REA dat regels slecht zijn is onhoudbaar en haar beleidsaanbeveling regels te schrappen is ondoordacht. Het REA-advies om wetgeving zowel ex ante als ex post aan
een grondige en systematische kba te onderwerpen, is daarentegen wel verdedigbaar. Die kba moet echter niet gebaseerd zijn op
de aanname dat regels slecht zijn en meer regels nog slechter.
Regulering van de markt is veelal nodig en regels zijn nuttige
instrumenten om transactiekosten te verminderen. Bij de productie en toepassing van regels is het echter verleidelijk om transactiekosten naar lagere overheden en burgers te verschuiven. De
transactiekosten minimaliseren, daar zou het om moeten gaan. â–
Maurits Barendrecht en Eric van Damme
Literatuur
Barendrecht, J.M. (1992) Recht als model van rechtvaardigheid. Beschouwingen
over vage en scherpe normen, over binding aan het recht en over rechtsvorming. Deventer: Kluwer.
Barendrecht, J.M. (1995) Een pleidooi voor informatiever recht. Nederlands
Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 165-170.
Barendrecht, J.M. (2003) Bedrijfsmatige juridische dienstverlening en toegang tot
het recht: betere regulering is nodig. Nederlands Juristenblad, 79, 1848-1859.
Brabants Dagblad (2005) U zult kiezen tot u er overspannen bij neervalt. 16 juli.
Becker, M.C. (2004) The concept of routines twenty years after Nelson and
Winter (1982). A review of the literature. Industrial and Corporate Change, 4,
643-677.
Brennan, G & J. Buchanan (1998) The reason of rules: Constitutional Economy.
Cambridge: Cambridge University Press. Zie ook www.econlib.org.
Coase, R. (1992) The institutional structure of production. American Economic
Review, 82, 713-719.
Conlisk, J. (1996) Why bounded rationality? Journal of Economic Literature, 34,
669-700.
Damme, E.E.C. van (1998) Geen deregulering maar herregulering. ESB,
16 januari, 33.
Damme, E.E.C. van (2002) MDW-toezichthouder nodig. ESB, 7 juni, 444-446.
Hart, O. (1995) Firms, contracts and financial structure. Oxford: Oxford
University Press.
Hobbes, T. (1651) Leviathan, Nederlandse vertaling door W. Krul & B. Tromp
(2002). Amsterdam: Boom.
Kaplow, L. (1992) Rules versus standards: an economic analysis. Duke Law
Journal, 42, 557 e.v.
Kaplow, L. (2000) 9000 General Characteristics of Rules. In: B. Bouckaert &
G. de Geest (eds.) Encyclopedia of Law and Economics, Volume V.
The Economics of Crime and Litigation. Edward Elgar.
North, D.C. & R. Thomas (1990) Institutions, Institutional Change and Economic
Performance. Cambridge: Cambridge University Press.
Olson, M. (1996) Big bills left on the table: why some nations are rich and others
poor. Journal of Economic Perspectives, 10, 3-24.
Schwartz, A. & E. Scott Robert (2003) Contract theory and the limits of contract
law. Yale Law Journal, 113, 541 e.v.
Stigler, G. (1971) The theory of economic regulation. Bell Journal of Economics,
2, 3-12.
Tweede Kamer (2002-2003) Handelingen, 76, 4281-4282 (Afleggen regeringsverklaring kabinet Balkenende II).
Tweede Kamer (2004-2005), De wetten en regels die droom en daad verstoren;
bureaucratisering en overregulering, 30 123, 2.
Williamson, O. (1985) The economic institutions of capitalism. New York:
The Free Press.
Williamson, O (2000) The new institutional economics: taking stock, looking
ahead. Journal of Economic Literature, 38, 595-613.