Rechtvaardigheid versus welvaart

Rechtvaardigheid versus welvaart
Aute ur(s ):
Wijck, P.W.van. (auteur)
De auteur is verb onden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden en aan de directie algemene justitiële strategie van het
ministerie van Justitie.P.W.vanwijck@law.leidenuniv.nl
Ve rs che ne n in:
ESB, 88e jaargang, nr. 4397, pagina 136, 21 maart 2003 (datum)
Rubrie k :
Boekbespreking
Tre fw oord(e n):
rechtseconomie

Recht moet worden gericht op welvaart van individuen en niet op abstracte rechtvaardigheidsbeginselen.
Recht en rechtshandhaving moeten worden beoordeeld op basis van een welvaartseconomische analyse. Aan
rechtvaardigheidsbeginselen mag geen zelfstandig gewicht worden toegekend. Deze prikkelende stelling wordt verdedigd door Kaplow
en Shavell in hun boek Fairness versus welfare1.
Slechter af door rechtvaardigheid
De reden waarom er volgens Kaplow en Shavell bij de beoordeling van recht en rechtshandhaving geen zelfstandig gewicht mag worden
gehecht aan rechtvaardigheidsbeginselen, is dat dit ten koste gaat van de maatschappelijke welvaart. Sterker, het kan ertoe leiden dat alle
individuen slechter af zijn. Dan kan met recht de vraag worden gesteld: voor wie is dat rechtvaardig? Een beleidsmaker heeft in elk geval
flink wat uit te leggen indien hij zich bij de vormgeving van recht en rechtshandhaving laat leiden door rechtvaardigheidsbeginselen
waardoor burgers slechter af worden. De auteurs werken hun stelling uit via een welvaartseconomische analyse die twee stappen omvat.
Het begint met positieve analyse: wat zijn de effecten van recht en rechtshandhaving? In de tweede stap gaat het om normatieve
analyse: zijn die effecten wenselijk? De toetssteen daarbij is de maatschappelijke welvaart. Deze wordt exclusief bepaald door de welvaart
van de individuen. Daarbij wordt een breed welvaartsbegrip gehanteerd. Alles wat een individu positief waardeert, dus niet alleen door
hem geconsumeerde goederen en diensten maar bijvoorbeeld ook omgevingskenmerken en de welvaart van andere individuen, levert een
bijdrage aan zijn welvaart. En alles wat een individu negatief waardeert doet daaraan afbreuk. Rechtvaardigheid krijgt in het boek een
tamelijk specifieke invulling. Het gaat om evaluaties die niet exclusief, of zelfs helemaal niet, gebaseerd zijn op (de invloed van beleid op)
de welvaart van individuen. Meer specifiek: bij de vaststelling van een rechtsregel kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de
vraag of de eigenschappen van die regel voldoen aan bepaalde beginselen, los van de vraag welke consequentie de regel heeft voor
gedrag en welvaart. Een voorbeeld biedt de dadelijk te bespreken ‘corrective justice’. Aan de hand van het aansprakelijkheidsrecht, het
contractenrecht, juridische procedures en rechtshandhaving wordt de problematiek besproken.
Aansprakelijkheidsrecht
Op grond van het aansprakelijkheidsrecht moet iemand die schade toebrengt aan een ander die schade in bepaalde gevallen vergoeden.
Hierdoor wordt het gedrag van potentiële schadeveroorzakers en slachtoffers beïnvloed, bijvoorbeeld doordat zij meer zorg betrachten
om schade te vermijden.Wanneer de daarmee te behalen reductie in verwachte schade de toename in zorgkosten overtreft, wordt de
maatschappelijke welvaart bevorderd. Vanuit welvaartseconomisch perspectief zou het aansprakelijkheidsrecht moeten leiden tot gedrag
waarbij de som van de verwachte schade en de zorgkosten wordt geminimaliseerd. Dat impliceert dat in sommige gevallen schade zal
blijven bestaan. Vanuit rechtvaardigheidsperspectief kunnen drie beginselen van belang zijn. Bestraffing: daders behoren te betalen voor
de door hen veroorzaakte schade. Compensatie: slachtoffers behoren hun schade gecompenseerd te krijgen. ‘Corrective justice’: de dader
moet de door hem veroorzaakte schade aan het slachtoffer vergoeden, zodat zowel bestraffing van de dader als compensatie van het
slachtoffer plaatsvindt. Kaplow en Shavell bespreken de keuzes die op grond van de onderscheiden benaderingen gemaakt zouden
moeten worden in een aantal gestileerde situaties. Ze presenteren een eenvoudig model waarin alleen de potentiële dader invloed heeft
op het al dan niet ontstaan van schade. In de meest eenvoudige variant ontstaat zeker schade als de potentiële dader geen voorzorg
betracht om schade te voorkomen terwijl er zeker geen schade ontstaat als hij wel voorzorg betracht. De auteurs kijken naar drie manieren
waarop aansprakelijkheid geregeld kan zijn: geen aansprakelijkheid, risicoaansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid. Bij
schuldaansprakelijkheid moet alleen schade worden vergoed indien te weinig voorzorg is betracht ten opzichte van een gestelde norm.
Bij risicoaansprakelijkheid moet de schade altijd worden vergoed. Ze beginnen met ‘reciproque ongevallen’ waarin een individu soms in
de dader- en soms in de slachtofferrol zit. Hij is soms een automobilist die voetgangers kan aanrijden en soms een voetganger die door
automobilisten kan worden aangereden. Voor dergelijke ongevallen komen zij tot de conclusie dat alle individuen slechter af zijn wanneer
op grond van rechtvaardigheidsbeginselen een aansprakelijkheidssysteem wordt gekozen dat afwijkt van het systeem dat op grond van
welvaartseconomische argumenten gekozen zou zijn (zie kader). Bij niet-reciproque ongevallen zijn niet alle individuen slechter af maar
komt wel de maatschappelijke welvaart lager uit.
Contractenrecht

Op grond van het contractenrecht kunnen partijen bindende afspraken maken. Vanuit welvaartseconomisch perspectief is het
bevorderen van de welvaart van de contractpartijen het doel van contracten. Het contractenrecht biedt prikkels die richtinggevend zijn
voor het gedrag van de contractpartijen. Uit welvaartsoogpunt zouden contracten moeten worden nagekomen wanneer dat bevorderlijk
is voor de welvaart van de partijen en anders niet. Vanuit rechtvaardigheidsperspectief wordt vaak gesteld dat beloftes moeten worden
nagekomen. In aansluiting daarop wordt wel gepleit voor ‘specific performance’ als regel: nakoming van contracten kan worden
afgedwongen bij de rechter. Uit welvaartsoogpunt scoort specific performance slechter dan vergoeding van het positieve
contractsbelang. In het laatste geval moet degene die zijn verplichting niet nakomt een schadevergoeding betalen waardoor de andere
partij even goed af is als wanneer de overeenkomst gewoon was nageleefd. Laatstgenoemde is dus even goed af, terwijl het positief
contractsbelang de andere partij de ruimte geeft om niet na te komen als hij daarop vooruit gaat, bijvoorbeeld doordat hij hoge kosten
vermijdt of in kan gaan op een beter bod.
Juridische procedures
In de rechtseconomische benadering worden juridische procedures primair gezien als middel waarmee mensen hun recht tot gelding
kunnen brengen. Het vooruitzicht dat een rechtszaak kan worden aangespannen zet aan tot gewenst gedrag. Zo heeft bijvoorbeeld het
aansprakelijkheidsrecht een preventieve werking, omdat in voorkomende gevallen via de rechter het betalen van een schadevergoeding
kan worden afgedwongen. Verschillende regels met betrekking tot de toegang tot juridische procedures (elke partij draagt eigen
proceskosten, subsidies die de toegang tot de weg naar het recht openen, verbieden van procederen) worden geanalyseerd aan de hand
van eenvoudig voorbeeld. Het voorbeeld luidt in termen van een schadebedrag, verschillende hoogten van de kosten die ‘de dader’ moet
maken ter voorkoming van schade, proceskosten van het slachtoffer en de dader. Uit welvaartsoogpunt zou een zodanige regeling
moeten worden gekozen dat de som van de kosten minimaal is. Op rechtvaardigheidsgronden kan een andere regel worden gekozen. Zo
wordt op die gronden wel verdedigd dat iemand aan wie schade is toegebracht in staat zou moeten zijn om een zaak aan te spannen
tegen degene die de schade heeft veroorzaakt. De welvaart kan echter lager uitvallen wanneer de keuze van regels niet wordt afgestemd
op de daarmee te bereiken gedragseffecten. Verder wordt ingegaan op de nauwkeurigheid van juridische procedures. Wanneer bekend is
dat rechters ex post zullen proberen de schadevergoeding zo goed mogelijk op de werkelijke schade af te stemmen, kan dat ertoe leiden
dat potentiële schadeveroorzakers de door hen te nemen voorzorgsmaatregelen ook zo goed mogelijk afstemmen op de daarmee te
vermijden schade. De enigen die dat kunnen, zijn schadeveroorzakers die ex ante informatie hebben over de omvang van de schade waar
hun gedrag toe kan leiden. Vanuit oogpunt van preventie heeft het alleen in die gevallen zin dat de rechter probeert de schade zo
nauwkeurig mogelijk vast te stellen. Wanneer potentiële schadeveroorzakers geen ex ante informatie hebben, kan de mate van preventie
niet afhangen van inspanningen om ex post de schade zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen. In dergelijke gevallen is per saldo een
kostenbesparing te behalen wanneer met gestandaardiseerde schadevergoedingen zou worden gewerkt.
Rechtshandhaving
De bespreking van rechtshandhaving is toegespitst op het strafrecht. Aan het realiseren van een pakkans voor crimineel gedrag zijn
kosten verbonden. Het daarmee te behalen voordeel zit vooral in de afschrikking van criminele activiteiten en van de daaruit
voortvloeiende schade die slachtoffers lijden. Uit welvaartseconomisch perspectief is de optimale sanctie díe sanctie die leidt tot het zo
gunstig mogelijke saldo van schade en kosten ter vermijding van schade. Bezien vanuit rechtvaardigheidsperspectief wordt in het
algemeen gesteld dat sancties proportioneel moeten zijn aan de ernst van het delict. De hoogte van de sanctie is dus afhankelijk van
kenmerken van het gepleegde delict, en niet van de consequenties die sancties hebben voor (toekomstig) gedrag. Er zijn vraagtekens te
plaatsen bij de consistentie van deze benadering. Bij delicten gaat het om ongewenst gedrag. Juist die ongewenstheid rechtvaardigt een
sanctie. Maar als niet-proportionele sancties tot minder delicten leiden, levert dat dan geen rechtvaardiger wereld op? Het beantwoorden
van die vraag vergt aandacht voor de consequenties van sanctiestelling. Kaplow en Shavell illustreren de redenering aan de hand van
een cijfervoorbeeld, waarbij de consequenties van een proportionele sanctie worden vergeleken met een sanctie die op basis van een
welvaartseconomische benadering zou worden gekozen en waarbij potentiële criminelen van criminaliteit afzien. In het laatste geval zijn
er alleen potentiële slachtoffers en potentiële criminelen. Omdat proportionele sancties er niet toe leiden dat alle criminaliteit wordt
afgeschrikt, zijn er dan wel slachtoffers en criminelen. Sommige criminelen worden gepakt, anderen niet. Proportionele sancties leiden er
niet alleen toe dat de gezamenlijke welvaart lager uitvalt, ook de verdeling van het welvaartsverlies is bedenkelijk. De slachtoffers en de
gepakte criminelen zijn slechter af, terwijl de niet-gepakte criminelen beter af zijn. Het is op z’n minst opmerkelijk wanneer een
rechtvaardig geachte sanctiestelling alleen niet-gepakte criminelen tot voordeel strekt. De ironie van het verhaal wil dus dat juist op
welvaartsverhoging gerichte sancties rechtvaardiger uitpakken. De kloof tussen beide benaderingen kan overigens worden verkleind
door de proportionaliteit van sancties vanuit een ex ante perspectief te benaderen, waarbij de verwachte sanctie (pakkans maal strafmaat)
moet worden afgestemd op de ernst van het delict.
Afsluiting
De stelling dat bij de vormgeving van recht en rechtshandhaving geen zelfstandig gewicht mag worden gehecht aan
rechtvaardigheidsbeginselen omdat dat ten koste gaat van de welvaart van individuen, klinkt vergaand. Bij nadere beschouwing valt dat
echter wel mee, omdat een heel breed welvaartsbegrip wordt gehanteerd. Wanneer mensen een voorkeur voor
rechtvaardigheidsbeginselen hebben, spelen die mee wanneer recht en rechtshandhaving worden beoordeeld aan de hand van een
welvaartseconomische analyse. In de voorbeelden, en dat mag als kanttekening gelden, wordt doorgaans een betrekkelijk smal
welvaartsbegrip gehanteerd. Die voorbeelden komen daarom dicht bij een efficiëntie-analyse op basis van het Hicks-Kaldor criterium.
Daarmee worden problemen met interpersonele nutsvergelijking, een onderwerp waar wel erg weinig woorden aan worden besteed,
omzeild. Het feit dat de spanning tussen rechtvaardigheid en welvaart steeds wordt gepresenteerd aan de hand van eenvoudige
cijfervoorbeelden, maakt het boek zeer toegankelijk. Maar het heeft tegelijk iets onbevredigends. Het doet de behoefte ontstaan aan een
meer algemene modelmatige behandeling. Deze is overigens wel te vinden in artikelen waar het boek op is gebaseerd. Wat kan een
beleidsmaker in de praktijk met de gedachten die in het boek ontvouwd worden? Het boek biedt een strak beoordelingskader. Het geeft
aan dat bij de vormgeving van recht en rechtshandhaving moet worden gekeken naar de gedragseffecten en dat daarbij moet worden
gestreefd naar zo gunstig mogelijke welvaartseffecten. Dit is te zien als een pleidooi voor een specifieke invulling van ex ante toetsing
van rechtsregels. Tussen de droom van Kaplow en Shavell en de daad van de beleidsmaker staan echter praktische bezwaren in de weg.
Er is dringend behoefte aan empirisch onderzoek naar de gedragseffecten van het recht. Los daarvan behoudt de waarschuwing van
Kaplow en Shavell haar waarde: stel steeds de vraag of mooi klinkende beginselen in hun consequentie niet nadelig zijn voor de burgers
waarop recht en rechtshandhaving betrekking hebben. Het boek is expliciet normatief. Het neemt stelling tegen deontologische
benaderingen (plichtethiek) en pleit voor een teleologische benadering (doelethiek). De juistheid van handelen wordt bepaald door de
consequenties die van dat handelen te verwachten zijn. Wat mij betreft is dit boek een absolute aanrader. Het is een erudiet verhaal met

een enorme breedte, waarin economie, recht en ethiek de hoofdrol spelen. Voor wie de prijs van het boek te hoog vindt, is er een
goedkoper alternatief. Een eerdere versie is in 2001 als artikel (van 428 pagina’s) verschenen in de Harvard Law Review. Het concept kan
gratis worden gedownload2. Daarmee loopt u wel het risico dat u het boek alsnog wilt kopen, zo weet ik uit ervaring.

Voorbeeld aansprakelijkheid
Elk individu is risiconeutraal en bevindt zich een keer in de daderrol en een keer in de slachtofferrol. De activiteit van een dader
brengt zeker schade ter grootte van € 100 toe aan een slachtoffer, tenzij de dader voorzorgsmaatregelen neemt om schade te
vermijden. De kosten van voorzorg bedragen € 25 in sommige gevallen en € 150 in andere. Onder risicoaansprakelijkheid moet
de dader altijd de schade vergoeden aan het slachtoffer. Hij zal daarom voorzorg betrachten indien de kosten van voorzorg
lager zijn dan de anders te vergoeden schade. Deze uitkomst kan ook worden bereikt onder schuldaansprakelijkheid door dit
systeem zodanig vorm te geven dat de dader dan en alleen dan schuldig is indien de kosten waarmee de schade vermeden
had kunnen worden lager zijn dan de schade. Bij afwezigheid van aansprakelijkheid zal de dader geen voorzorg betrachten.
Omdat elk individu een keer in de daderrol en een keer in de slachtofferrol zit, ondervinden alle individuen dezelfde invloed van
de regeling van aansprakelijkheid. Wanneer de kosten van voorzorg € 25 bedragen zijn alle individuen beter af mét dan zonder
aansprakelijkheid. Welk aansprakelijkheidsysteem dan het beste scoort is afhankelijk van de proceskosten die de systemen
met zich brengen. Indien de kosten van voorzorg € 150 bedragen, zijn alle individuen beter af zónder aansprakelijkheid. De
reden hiervoor is dat aansprakelijkheid in dit geval níet leidt tot voorzorg (zie boven), maar alleen tot juridische procedures en
daaraan verbonden kosten. Indien op rechtvaardigheidsgronden voor risicoaansprakelijkehid zou worden gekozen en de kosten
van voorzorg € 150 zijn, dan is dus iedereen slechter af. Daarbij gaat het met name om de gedachte dat daders de door hen
veroorzaakte schade moeten vergoeden en dat slachtoffers de door hen geleden schade vergoed moeten krijgen.

1 L. Kaplow en S. Shavell, Fairness versus welfare, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 2002.
2 http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/book/toc.pdf

Copyright © 2003 Economisch Statistische Berichten (www.economie.nl)