z o rg s t e l s e l
Zorgautoriteit moet niet alleen
blaffen, maar ook kunnen bijten
F.T. Schut en M. Varkevisser
Beide auteurs zijn werkzaam bij het instituut Beleid &
Management Gezondheidszorg (iBMG) van de Erasmus
Universiteit Rotterdam. Tevens zijn ze verbonden aan het
Erasmus Competition and Regulation institute (ECRi).
varkevisser@bmg.eur.nl
Het wetsvoorstel WMG biedt de toekomstige zorgautoriteit
onvoldoende houvast om markten te ‘maken’ en ‘bewaken’.
Aanpassing van de definitie van aanmerkelijke marktmacht
en verbreding van de reikwijdte zijn noodzakelijk.
O
p 1 april 2006 moet de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa)
een feit zijn. De wettelijke basis voor deze nieuwe sectorspecifieke toezichthouder wordt gevormd door het wetsvoorstel
Wet Marktordening Gezondheidszorg (WMG). Dit voorstel is
eind vorig jaar bij de Tweede Kamer ingediend en inmiddels
besproken in de vaste Kamercommissie voor VWS (Tweede
Kamer, 2005a, 2005b en 2005c). Over de vraag of de NZa op
basis van de WMG te veel of te weinig macht krijgt lopen de
meningen sterk uiteen. Waar sommigen vrezen dat de nieuwe
zorgautoriteit te machtig wordt, vinden anderen juist dat zij
wordt opgezadeld met een incomplete ‘gereedschapskist’ en
een ‘dode letter’. In dit artikel beargumenteren we waarom
het huidige wetsvoorstel de NZa onvoldoende houvast biedt
voor een slagvaardig preventief mededingingstoezicht in de
gezondheidszorg.
NZa en hoofdlijnen WMG
In de toezichtstructuur van het nieuwe Nederlandse zorgstelsel is zowel voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) als de NZa een belangrijke rol weggelegd. De NMa
dient erop toe te zien dat zorgverzekeraars en zorgaanbieders
de Mededingingswet naleven. Naast dit generieke mededingingstoezicht is er het sectorspecifieke toezicht van de nieuw op
te richten NZa. Op grond van de WMG krijgt de NZa verschillende taken toegewezen, waaronder het markttoezicht op zowel
de zorgverzekerings-, zorginkoop- als de zorgverleningsmarkt.
Het is deze taak, die onder andere bestaat uit het ‘maken’ en
‘bewaken’ van markten en het bevorderen van de transparantie,
waar we in dit artikel nader op ingaan.
Vooral de mogelijkheid die de zorgautoriteit krijgt om aan
dominante marktpartijen specifieke verplichtingen op te leggen is van groot belang voor het op gang brengen van concurrentie in deelmarkten waarin dit mogelijk is gemaakt. De
aanwezigheid van één of enkele machtige ondernemingen kan
dit namelijk frustreren. Om marktwerking op deelmarkten
met vrij onderhandelbare tarieven te bevorderen, kan de NZa
Zie bijvoorbeeld de artikelen ‘Hoogleraar: zorgautoriteit mist wapen’ in
Het Financieele Dagblad van 23 november 2005 en ‘Toezichthouder zorg
mag te veel en te weinig’ in NRC Handelsblad van 24 november 2005.
De NZa is een samenvoeging van het College Toezicht Zorgverzekeringen
(CTZ) en het College Tarieven Gezondheidszorg/Zorgautoriteit i.o. (CTG/ZAio).
58
ESB  10-2-2006
daarom ten aanzien van partijen met ‘aanmerkelijke marktmacht’ preventieve maatregelen nemen om een (meer) gelijk
speelveld te creëren. Er is volgens de WMG sprake van aanmerkelijke marktmacht als zorgaanbieders of zorgverzekeraars
een zodanige machtspositie hebben dat zij zich (alleen of gezamenlijk) onafhankelijk van andere partijen kunnen gedragen
en daardoor de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie
kunnen belemmeren. Deze definitie komt sterk overeen met
de definitie van een economische machtspositie zoals die in
de Mededingingswet is opgenomen. Het belangrijkste verschil
tussen beide zit in de doel van het instrument. Waar het bij aanmerkelijke marktmacht gaat om het ontwikkelen van concurrentie, gaat het bij een economische machtspositie om het in stand
houden van concurrentie.
Vaststellen ‘aanmerkelijke
marktmacht’ problematisch
De definitie van aanmerkelijke marktmacht legt een zware
bewijslast bij de zorgautoriteit. Want hoe moet deze vaststellen of een onderneming zich onafhankelijk kan gedragen? In
het huidige wetsvoorstel is dit – net als bij het vaststellen van
een economische machtspositie en de bestaande jurisprudentie op dit gebied – direct gekoppeld aan het marktaandeel van
een onderneming. In de memorie van toelichting bij de WMG
wordt een onderscheid gemaakt tussen vier mogelijke situaties
(Tweede Kamer, 2005b, blz. 19/20):
• Marktaandeel van 55% of meer: dergelijke ondernemingen
kunnen zich onafhankelijk van de markt gedragen en hebben
dus aanmerkelijke marktmacht.
• Marktaandeel tussen 40% tot 55%: het is aannemelijk dat
dergelijke ondernemingen aanmerkelijke marktmacht hebben, maar dat moet bevestigd worden door bijkomende
f
 actoren aangaande de marktstructuur.
• Marktaandeel tussen 25% en 40%: dergelijke ondernemingen
kunnen alleen door een combinatie van bijkomende factoren
aanmerkelijke marktmacht hebben.
• Marktaandeel minder dan 25%: het is onwaarschijnlijk dat
een dergelijke onderneming zich onafhankelijk van de markt
kan gedragen.
Om marktaandelen te kunnen bepalen moet de relevante
product- en geografische markt worden afgebakend. En daar
wringt de schoen: waar een adequate marktafbakening op zich
zorgstelsel
al moeilijk is, is dat in de gezondheidszorg nog veel problematischer. Belangrijkste oorzaken hiervan zijn de heterogeniteit
van het ‘product’ zorg en het feit dat consumenten door de
aanwezigheid van verzekeringen geen (volledige) prijs ervaren.
Traditionele, op Amerikaanse leest geschoeide marktafbakeningstechnieken die gebaseerd zijn op het reisgedrag van
patiënten zijn inmiddels zeer omstreden en juridisch kwetsbaar
gebleken (FTC en DOJ, 2004). Alternatieve methoden – onder
andere gebaseerd op de schatting van reistijdelasticiteiten
(Capps et al., 2002) – zijn niet alleen nog volop in ontwikkeling,
maar ook tijdrovend.
De verzachtende opmerking in de memorie van toelichting
dat de zorgautoriteit bij het afbakenen van de relevante markt
gebruik kan maken van het werk dat de NMa op dit gebied al
heeft verricht, is dan ook een te simpele voorstelling van zaken.
Daar komt nog bij dat de mededingingsautoriteit tot op heden
geen relevante markten exact heeft afgebakend, omdat dit voor
de uiteindelijke beoordeling van de betreffende fusies achterwege kon blijven (zie bijvoorbeeld NMa, 2005a). Bovendien is
een correcte marktafbakening extra lastig omdat het juist bij een
markt in ontwikkeling moeilijk te voorspellen is hoe bijvoorbeeld patiënten zullen reageren op een toenemende variatie in
prijs en kwaliteit. Hoewel een groot marktaandeel slechts één
van de vele factoren is waaraan ondernemingen een machtspositie kunnen ontlenen, lijkt het erop dat de NZa dergelijke factoren feitelijk pas bij de vaststelling van aanmerkelijk marktmacht
mag betrekken nadat een verontrustend, maar niet exceptioneel
hoog marktaandeel is vastgesteld. Dit maakt een slagvaardig
optreden van de zorgautoriteit onwaarschijnlijk. Niet alleen
omdat de marktafbakening zelf tijdrovend is, maar ook omdat
de methoden van marktafbakening omstreden en dus juridisch kwetsbaar zijn. Bovendien miskent het primaat van het
marktaandeel het belang van andere mogelijke determinanten
van marktmacht, zoals toetredingsdrempels, machtsposities in
verwante deelmarkten en ongelijke startposities bij aanvang van
de marktwerking (bijvoorbeeld als gevolg van in het verleden
opgebouwde kapitaalreserves).
Te beperkte reikwijdte
Een ander belangrijke tekortkoming van het wetsvoorstel
WMG is de te beperkte reikwijdte van het preventief markttoezicht. Op dit punt vallen zowel de (nog) niet volledig geliberaliseerde markten als de zorgverzekeringsmarkt onzes inziens
onterecht buiten het werkgebied van de NZa.
Concurrentie op deelmarkten
met maximumtarieven
Op grond van het wetsvoorstel WMG mag de zorgautoriteit
alleen ingrijpen bij aanmerkelijke marktmacht op deelmarkten
met volledig vrije tarieven. Met het oog op een geleidelijke
invoering van marktwerking zijn in verschillende deelmarkten
– zoals die voor thuiszorg en huisartsenzorg – vaste tarieven
vervangen door maximumtarieven en is tevens de contracteerplicht voor zorgverzekeraars afgeschaft. De NZa kan op die
markten echter niet preventief ingrijpen om te voorkomen dat
dominante verzekeraars of aanbieders de gecreëerde ruimte
voor marktwerking teniet doen. Zo kan de NZa niet ingrijpen
als aan de aanbodkant machtsposities bestaan die verhinderen
dat lagere dan maximumtarieven tot stand komen. Evenmin
kan de NZa ingrijpen als zorgverzekeraars over inkoopmacht
beschikken die hen mogelijkheden biedt om onredelijke contractvoorwaarden af te dwingen of andere zorgaanbieders of
zorgverzekeraars uit te sluiten.
Zorgverzekeringsmarkt
De WMG geeft de NZa uitsluitend de bevoegdheid om
preventief op te treden tegen aanmerkelijke marktmacht op de
zorginkoopmarkt (waar verzekeraars zorg inkopen bij zorgaanbieders) en niet op zorgverzekeringsmarkt (waar verzekeraars
polissen verkopen aan verzekerden). Minister Hoogervorst voert
hiervoor drie redenen aan. De eerste reden is dat de verzekeraars
die de Zvw uitvoeren “al gewend zijn aan concurrentie†(Tweede
Kamer, 2005b, blz. 23). Een weinig overtuigend argument, aangezien de concurrentie op de ziekenfondsmarkt in het verleden niet
al te effectief is gebleken. Door de geringe prijsgevoeligheid van
verzekerden was de prijsconcurrentie zo gering dat het in 2001
nodig bleek om de financiële reserves van de toenmalige ziekenfondsen aan een wettelijk maximum te binden (Schut, 2001).
Dat in het verleden marktwerking is ingevoerd, betekent dus
niet dat de zorgverzekeringsmarkt reeds voldoende ontwikkeld
is. Bovendien is met de invoering van het nieuwe zorgstelsel per
1 januari 2006 een geheel nieuwe situatie ontstaan die de nodige
onzekerheden met zich meebrengt. Het is dus te kort door de
bocht om er op voorhand reeds vanuit te gaan dat het opleggen van specifieke verplichtingen aan zorgverzekeraars met een
machtspositie niet nodig is om de huidige, volledig nieuwe zorgverzekeringsmarkt op gang te brengen. Zeker omdat een gezonde
concurrentie tussen zorgverzekeraars van cruciaal belang is voor
het welslagen van de stelselherziening.
De tweede reden is dat de Zvw volgens de minister al voldoende voorziet in wettelijke voorwaarden om de onderlinge
concurrentie tussen zorgverzekeraars te stimuleren. Daarbij
wijst hij op de acceptatieplicht, het verbod op premiedifferentiatie en de verplichting voor zorgverzekeraars met meer dan
850.000 verzekerden om landelijk te werken. “Hierdoor kunnenâ€, aldus Hoogervorst, “verzekeraars zich niet onafhankelijk
gedragen van hun concurrenten of de consument†en is het “dus
niet nodig een extra instrument in te zetten om de verzekeringsmarkt op gang te brengen†(Tweede Kamer, 2005c, blz. 39). Een
dergelijk optimisme wordt echter niet gedeeld door de NMa.
Sterker nog, de mededingingsautoriteit houdt nadrukkelijk
rekening met de mogelijkheid dat landelijk werkende zorgverzekeraars via provinciale polissen ook op de zorgverzekeringsmarkt regionale marktmacht zouden kunnen verkrijgen (NMa,
2005b). Wanneer de regionaal grootste zorgverzekeraars op
grond van hun regionale inkoopmacht exclusieve inkoopvoordelen zou kunnen bedingen die zij via provinciale polissen deels
zouden doorgeven aan hun verzekerden, zou dit de toetreding
door andere zorgverzekeraars effectief kunnen tegengaan. Voor
de NMa vormde de dreiging van een dergelijk ‘regionaal mechanisme’ voldoende aanleiding om de fusie van zorgverzekeraars
CZ en OZ alleen onder voorwaarden toe te staan (NMa 2005c).
Uiteindelijk heeft de NMa dit vergunningsbesluit en de bijbehorende
voorschriften moeten intrekken. Reden hiervoor is de uitspraak van de
Rechtbank Rotterdam dat voor de fusie geen vergunning vereist was omdat
ziekenfondsen geen ondernemingen zijn in de zin van de Mededingingswet
(NMa 2005d).
ESB  10-2-2006
59
z o rg s t e l s e l
Blijkens het betreffende besluit is ook de beoogde zorgautoriteit
(CTG/ZAio en CTZ) er bepaald niet van overtuigd dat de zorgverzekeringsmarkt vanzelf wel goed zal functioneren.
Als derde reden voor het achterwege laten van preventief
toezicht op machtsposities in de zorgverzekeringsmarkt voert
Hoogervorst aan dat het opleggen van extra verplichtingen aan
zorgverzekeraars die effect hebben op acceptatie, het pakket
en de premie zich slecht verdraagt met de derde schadeverzekeringsrichtlijn van de Europese Unie. Mocht dit argument
steekhoudend zijn, dan is de vraag waarom het uitsluitend van
toepassing zou zijn op de zorgverzekeringsmarkt. Ook maatregelen tegen dominante zorgverzekeraars op de zorginkoopmarkt
kunnen immers effect hebben op de polisvoorwaarden en de
bedrijfsvoering van zorgverzekeraars. De minister is overigens
nogal tweeslachtig als het gaat om de invloed van Europese
richtlijnen. In antwoord op Kamervragen geeft hij namelijk aan
dat een nationale overheid binnen het Europese gemeenschapsrecht vrij is om bij een dringende reden van algemeen belang
verplichtingen op te leggen aan ondernemingen, mits deze
noodzakelijk en proportioneel zijn. Zo’n dringende reden is in
dit geval door het kabinet gedefinieerd als “het laten functioneren van het nationale gezondheidszorgstelsel opdat de toegang
tot een goede kwaliteit van de gezondheidszorg tegen een aanvaardbare prijs gewaarborgd is†(Tweede Kamer, 2005c, blz. 40).
Dit lijkt voldoende mogelijkheden te bieden om ook te kunnen
optreden tegen dominante machtsposities op de zorgverzekeringsmarkt. Een goed functionerende zorgverzekeringsmarkt is
immers noodzakelijk om verzekeraars aan te zetten om scherp
te onderhandelen op de zorginkoopmarkt en om gunstige
onderhandelingsresultaten door te geven aan de verzekerden in
de vorm van lagere premies en/of een hogere kwaliteit. Kortom,
het lijkt dus van tweeën één: óf het is toegestaan om zowel op
de zorginkoopmarkt als op de zorgverzekeringsmarkt specifieke
verplichtingen op te leggen aan zorgverzekeraars met aanmerkelijke marktmacht, óf het is op beide markten niet mogelijk.
In het eerste geval moet de onevenwichtigheid die momenteel
in de WMG zit worden weggewerkt om ook op de zorgverzekeringsmarkt concurrentie te kunnen bevorderen en in het tweede
geval blijft er van het voorgenomen takenpakket van de NZa
weinig over.
Oplossingen
De NZa dient niet alleen markten in de Nederlandse gezondheidszorg te ‘maken’, maar ook te ‘bewaken’. De huidige definitie
van aanmerkelijke marktmacht en de beperkte reikwijdte van
het preventieve markttoezicht stelt de waakhond echter onvoldoende in staat om daar waar nodig echt te kunnen bijten. Voor
een slagvaardig mededingingstoezicht in de gezondheidszorg
dient de WMG daarom op twee punten te worden aangepast.
‘product’ als gezondheidszorg niet realistisch. Er zou dan namelijk op korte termijn een groot aantal verschillende relevante
product- en geografische markten afgebakend moeten worden,
terwijl dit nu juist problematisch is. Mede doordat betrouwbare
marktafbakeningsmethoden voor de zorgsector (vooralsnog)
ontbreken, zou het beter zijn om marktaandelen een veel minder vooraanstaande rol te laten spelen bij de bepaling van aanmerkelijke marktmacht. Hierbij zou aangesloten kunnen worden bij het uitgangspunt dat de Europese toezichthouders in de
telecomsector hanteren. Zij stellen dat een machtspositie altijd
moet worden afgeleid uit een combinatie van verschillende factoren, omdat marktaandelen – net als elk ander criterium – op
zichzelf niet doorslaggevend zijn (ERG, 2005). Voorbeelden van
relevante factoren zijn toetredingsdrempels, overstapkosten,
mate van verticale integratie, bevoorrechte toegang tot finanÂ
ciële middelen en bundeling van producten.
Verbreding reikwijdte
Daarnaast verdient het aanbeveling om de NZa in staat
te stellen om, indien nodig, verzekeraars met aanmerkelijke
marktmacht ook op de zorgverzekeringsmarkt aan aanvullende
verplichtingen te onderwerpen. Het functioneren van deze
markt bepaalt immers in belangrijke mate het succes van de
ingezette stelselherziening. Verder is het wenselijk dat preventief ingrijpen mogelijk wordt gemaakt op deelmarkten waar de
tarieven (nog) niet geheel zijn vrijgegeven, maar wel sprake is
van contracteervrijheid voor verzekeraars. Ook op deze deelmarkten bestaat immers ruimte voor concurrentie die door
dominante marktpartijen teniet kan worden gedaan. n
Erik Schut en Marco Varkevisser
Literatuur
Capps, C.S., Dranove, D., Greenstein, S. & M. Satterthwaite (2002) Antitrust
policy and hospital mergers: recommendations for a new approach.
Antitrust Bulletin, 47(4), 677-714.
ERG (2005) Revised ERG Working Paper on the SMP concept for the new regulatory
framework. European Regulators Group, ERG(03)09rev3.
FTC & DOJ (2004) Improving health care: a dose of competition.
Federal Trade Commission and US Department of Justice,
www.ftc.gov/reports/healthcare/040723healthcarerpt.pdf.
Meersma, K.D. & J.W. VerLoren van Themaat (2005) Het wetsvoorstel
marktÂordening gezondheidszorg. Nederlands Juristenblad, 40, 2084-2087.
NMa (2005a) Besluit in zaak 3897/Ziekenhuis Hilversum-Ziekenhuis Gooi-Noord.
NMa (2005b) Monitor Financiële Sector 2005.
NMa (2005c) Besluit in zaak 5052/CZ-OZ.
NMa (2005d) NMa trekt voorschriften bij overname OZ door CZ in. Persbericht
d.d. 30 december.
Schut, F.T. (2001) Prijsconcurrentie ziekenfondsen nog niet effectief.
ESB, 23 februari, 172-175.
Tweede Kamer (2005a) Wet marktordening gezondheidszorg. Voorstel van wet,
vergaderjaar 2004-2005, 30 186, nr. 2.
Tweede Kamer (2005b) Wet marktordening gezondheidszorg. Memorie van toelichting,
vergaderjaar 2004-2005, 30 186, nr. 3.
Tweede Kamer (2005c) Wet marktordening gezondheidszorg. Nota naar aanleiding
van verslag, vergaderjaar 2005-2006, 30 186, nr. 8.
Definitie aanmerkelijke marktmacht
Allereerst zou de definitie van aanmerkelijke marktmacht
zodanig moeten worden vormgegeven dat de zorgautoriteit
straks daadwerkelijk in staat is om effectief tegen machtsposities
op te treden. Meersma en VerLoren van Themaat (2005) stellen
voor om, analoog aan de oorspronkelijke Telecommunicatiewet,
zowel een marktaandeeldrempel als een precieze marktafbakening in de wettekst zelf op te nemen. Hoewel dit voorstel de
charme van de eenvoud heeft, lijkt het voor een heterogeen
60
ESB  10-2-2006
In de herziene Telecommunicatiewet worden relevante product- en geografische
markten overigens niet langer vooraf in de wet vastgelegd, maar telkens
per specifieke casus afgebakend conform de principes van het algemene
(Europese) mededingingsrecht.