Overleven door failleren

Ingezonden

ViveBoskalis!!
Overleven door failleren
MR. G.J.M. ZUIDINGA*

Inleiding
Op de vooravond van kerstmis werd de
buitengewone algemene aandeelhoudersvergadering van Boskalis, waarin men
toch op alles was voorbereid, opgeschrikt
door de mededeling van de Amsterdamse
advocaat, Mr. Zuidinga, dat hij op verzoek van een grote buitenlandse belanghebbende contact zou opnemen met de Officier van Justitie te Dordrecht. Deze
laatste zou op grond van artikel 1, lid 2,
van de Faillissementswet dienen te onderzoeken in hoeverre termen aanwezig zijn
om de faillietverklaring van Boskalis te
vorderen om redenen van openbaar belang. Direct na deze mededeling viel de
zaal al over hem been: drs. Gerla, directeur
van de Vereniging voor Effectenbescherming, voerde de vergadering aan. Hij kon
deze mededeling slechts verklaren door een
verband te leggen met de baisse-posities op
de beurs. En deze tijding werd maar al te
graag overgenomen door de pers. Een rectificatie door Gerla tijdens de Trustvergadering de volgende dag mocht niet
baten; naar de argumenten van Zuidinga
werd niet meer geluisterd. Het bestuur van
de Vereniging voor de Effectenhandel,
enigszins allergisch voor smetten van buitenaf, haastte zich Zuidinga de toegang tot
de beurs te ontzeggen. Met als gevolg, dat
de aandacht van de pers zich juist hierop
ging richten, wederom zonder dat aan de
inhoud van Zuidinga’s betoog enige aandacht werd besteed. Reden om in ESB, op
wat rustiger p’odium, diens standpunt nog
eens toe te lichten.
De faillissementsaanvrage
Artikel 1 van de Faillissementswet (Fw)
luidt: ,,1. De schuldenaar, die in de
toestand verkeert, dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in
staat van faillissement verklaart. 2. De
faillietverklaring kan ook worden uitgesproken, om redenen van openbaar belang, op de vordering van het Openbaar
Ministerie”.
Het is de vraag, wat verstaan moet worden onder ,,redenen van openbaar belang”. Gelukkig zijn hiervoor de criteria
voorhanden: Het Gerechtshof te ‘s-Gra-

venhage heeft op 8 augustus 1957, gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudence van
1958, 171, als ,.redenen van openbaar belang” geformuleerd: 1. het grote aantal gedupeerden; 2. de deplorabele financiele situatie van de maatschappij; en 3. de bedenkelijke gang van zaken in het algemeen.
Op het eerste gezicht kunnen alle voormelde redenen aanwezig worden verondersteld in de situatie waarin Boskalis verkeert. De Of ficier van Justitie in Dordrecht
dient evenwel te onderzoeken of aan alle
vereisten is voldaan.
In de eerste plaats, volgens lid 1 van het
artikel, of Boskalis in de toestand verkeert
te hebben opgehouden met betalen. Dit
lijkt bij Boskalis inderdaad het geval te
zijn: de 53 banken moeten het vooralsnog
zonder rente en aflossing stellen, evenals
de obligatiehouders, aan wie via de Trust
een moratorium is gedicteerd. Ten opzichte van de leveranciers daarentegen wordt
vooralsnog een normaal betalingsgedrag
gehanteerd ten einde een voortgang in de
bedrijfsvoering niet te stagneren. De Officier van Justitie zal dus moeten beslissen,
in hoeverre Boskalis geacht kan worden te
hebben opgehouden te betalen, als bedoeld
in artikel 1 FW. Waarbij wij wel moeten
bedenken, dat natuurlijk elke failliet in zekere zin doorgaat met betalen, al was het
maar aan de bakker en de slager.
De Officier zal ook de criteria moeten
toetsen aan het concrete geval, bij voorbeeld door zich de volgende vragen te
stellen:
1. kunnen obligatiehouders, aan wie
(slechts) de hoop wordt gelaten na drie
jaar alsnog de renten te incasseren, als
,,gedupeerden” worden aangemerkt?;
2. bevindt de maatschappij zich in een
,,deplorabele financiele situatie”, terwijl de banken toch niet overgaan tot
aanvrage van een surseance van betaling?; en
3. kun je bij Boskalis spreken van , ,de bedenkelijke gang van zaken in het algemeen” en wat versta je daaronder?
En uiteindelijk voelt de Officier zich, als
een chirurg, geplaatst voor de hamvraag:
,,wat is wijsheid in dezen: amputeren (en
iemand verminken) of niet (met een veel
grotere kans van overlijden)?”. Een veel
* Advocaat te Amsterdam.

houvast aan het angstvallig geheim gehouden rapport-McKinsey heeft hij ook al
niet: McKinsey zou de voorkeur geven aan
geleidelijke inkrimping van het concern
boven een surseance van betaling, maar
sluit een surseance of faillissement daarna

niet uit.
En dat, terwijl de Officier kennis draagt
van de inhoud van het vonnis in kort geding, gewezen door de President van de
Rechtbank te ‘s-Gravenhage op 9 november 1984 in de zaak van de Bank of Credit
and Commerce International S.A. (BCCI)

te Luxemburg tegen de Nationale Investerings Bank N.V. (NIB) te ‘s-Gravenhage.
De NIB zou reeds op 3 September 1984 op
de hoogte zijn geweest van de ernstige situatie bij Boskalis. Blijkens de in het vonnis
gestelde feiten heeft de NIB op 7 September
1984 een akte van hoofdelijke aansprakelijkheid toegezonden aan Boskalis, welke
op 21 September 1984 getekend door Boskalis is terugontvangen door de NIB. Hierdoor zou de NIB een extra zekerheid hebben gekregen zonder een tegenprestatie te
hebben geleverd en is de opbrengst van de
verkochte dochter-vennootschappen ten
goede gekomen aan de NIB i.p.v. aan Boskalis en haar schuldeisers in het algemeen.
De Amro en de ABN zouden reeds langer

een greep hebben op ook de dochtermaatschappijen van Boskalis.
De BCCI voelde zich ,,genomen”: zij
had namelijk op die zelfde 7e September
nog in goed vertrouwen een krediet verstrekt aan Boskalis. De Amro als penvoerder zond, naar verluidt, op 15 September
aan de andere bankiers van Boskalis (per
abuis m.u.v. na te noemen Aria Bank) een
telex met het verzoek er mee in te stemmen,
dat Boskalis geen enkele terugbetaling op
kredieten zou doen. Bepaalde banken, die
aan deze oproep gevolg hebben gegeven,
zijn verontwaardigd, omdat misbruik zou
zijn gemaakt van hun welwillendheid. En
misbruik van welwillendheid mag niet,
maakte het Gerechtshof te Amsterdam uit
op 18 oktober 1961, NJ 1962,460. Nog afgezien van de bezwaren, die men hiertegen
zou kunnen hebben op grond van de goede
trouw.
Inmiddels heeft de Aria Bank International in Bahrein beslag gelegd op drie schepen van Boskalis, waaronder de Mark II,
het paradepaardje van Boskalis. Al eerder
zijn beslagen gelegd, die evenwel weer ongedaan zijn gemaakt. Het is niet uit te sluiten, dat ook uit andere hoek alsnog beslagen zullen worden gelegd.
Waar zoveel buitenlandse banken en
overheden bij Boskalis zijn betrokken,
lijkt de stelling, dat door de gang van zaken bij Boskalis het aanzien van het ondernemerschap in Nederland nationaal en in-

faillissement, zoals ik dat bedoel, is niet gericht op liquidatie van het bedrijf, gaat niet
ten koste van de werknemer, die bang is het
brood voor zijn gezin te verliezen!

Ter onderbouwing van deze stelling moge ik gebruik maken van het navolgende citaat: ,,In het voorbijgaan wil ik nog eens
pleiten, zoals ik elders al heb gedaan, voor
een herziening van het faillissementsrecht.
Het heeft er de schijn van, dat de vernieuwing van het ondernemingsrecht is blijven
staan voor het faillissementsrecht. Wanneer wordt gesproken van het behouden
van waardevolle delen van bedrijven en de
sanering van in moeilijkheden verkerende
bedrijven, doet het vreemd aan en bevredigt het niet geheel, dat wij nog leven onder
de vigueur van een faillissementswet, welke zich baseert op een te geldemaking van
de activa en een versterking van het provenu onder de crediteuren en daarop geheel is
gericht. Er is wel gesteld, dat men zich onder de bestaande wetgeving kan behelpen.
Wat hier van zij, een doortrekking van het
onderscheid tussen rechtspersoon en onderneming is zeker op zijn plaats, wanneer
een bedrijf in moeilijkheden is geraakt”.
Ik citeer met vorenstaande een gedeelte uit

de bijdrage van mr. P.C. Maas aan het preadvies Vermogensstructuur en financieringsproblemen van Nederlandse ondernemingen, een publikatie van het Nederlands
Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf, nr. 28, van 1976. Als saillant detail
kan worden opgemerkt, dat genoemde mr.
Maas, toen hij deze woorden schreef in
1976, president-directeur was van… de
NIB.
Dezelfde mr. P.C. Maas is thans voorzitter van een commissie, opgericht op ini-

tiatief van de Vereeniging Handelsrecht,
die begin december 1984 aan de Minister
van Justitie een ontwerp ,,Wet reorganisatie en herstel van ondernemingen” als discussiestuk heeft aangeboden. De commissie is tot het oordeel gekomen, dat de Faillissementswet onvoldoende mogelijkheden
biedt om bedrijven in nood te steunen. De
commissie meent, dat de schande van het
faillissement en het verdwijnen van de
goodwill van de onderneming door het
ontstaan van betalingsmoeilijkheden in
een zo vroeg mogelijk stadium rnoet wor-

financieringsbeleid heeft gevoerd: een
hoofdzakelijk korte-termijn-financiering
moge in de aannemerij, waar men rekent
van opleveringstermijn tot opleveringstermijn, gebruikelijk zijn; zo’n strategic past
niet bij concern-verhoudingen. En een management, dat die koers heeft uitgezet, behoort de eer aan zich te houden en ruim
baan te geven aan goede managers!

Mijn voorstel heeft dus geenszins tot bedoeling gehad — zoals ten onrechte werd
gesuggereerd — te komen tot een liquidatie

van het baggerbedrijf, integendeel! Hoe
paradoxaal dat ook moge klinken, het
handhaven bij Boskalis van het huidige
wettelijke regiem van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek kan een bedrijfsbeeindiging juist in de hand werken. In de obligatiehoudersvergadering is immers een faillissementsaanvrage, maar dan gericht op

de niet uitgesloten, indien in de in januari
1985 te houden vervolgvergadering niet
volledig opening van zaken zal worden gegeven. Naar mijn mening zouden de belangen van werknemers en schuldeisers het
beste zijn gediend met de door mij beoogde
faillissementsaanvrage, gericht op de continuiteit van de onderneming (,,Boskalis
est mort; vive Boskalis”). Het enige maar wel een heel groot — bezwaar aan
mijn voorstel is gelegen in de, zo is eens te
meer gebleken, onheilspellende klank van
het woord faillissement, die grote emoties
oproept bij eenieder.

feite hetzelfde als de commissie beoogt.

ESB 9-1-1985

ken over aansprakelijkstellingen van (ex-)bestuurders en commissarissen. En van het
zittende management, dat de zaken bij
voortduring en bij herhaling zo verkeerd
heeft ingeschat, kan ook moeilijk worden
verwacht, dat juist dat management in de
toekomst dergelijke zaken wel goed zal
kunnen inschatten.
Boskalis stelt graag, dat haar zelf eigenlijk geen blaam treft in de hele affaire: zij
zou slechts het slachtoffer zijn geworden
van de Falkland-oorlog en Argentine’s betalingsproblemen daarna. Men gaat daarmee gemakshalve voorbij aan de door Argentinie gestelde wanprestatie, die Boskalis zou hebben geleverd door een gebrekkige technische oplevering van het gasleidingenproject. Maar al zou die Falklandoorlog de enige reden zijn, dan nog kan
van de leiding van dit concern niet gezegd
worden, .dat het een evenwichtig en gezond

liquidatie van de onderneming, van die zij-

Maar… een dergelijk voorontwerp is bij
lange na nog geen wet. We moeten onze
toevlucht dan wel nemen tot bestaande
middelen. En de bij Boskalis nodige wettelijke maatregelen kunnen op dit moment
alleen via de Faillissementswet worden getroffen. De Faillissementswet bezit weliswaar niet het voor de voortzetting van bedrijven vereiste karakter, maar biedt wel
de noodzakelijke middelen en het benodig-

En daarmee kom ik dan bij het bijzondere van mijn verzoek aan de Officier: het

maakte fouten, om nog maar niet te spre-

gelegenheid en voorkoming van kapitaalvernietiging door ontbinding van de onderneming spelen in het ontwerp een grote rol.
Deze door de commissie in het ontwerp
neergelegde visie, ook wel de gedachte van
de ,,pre-surseance” genoemd, is niet
volstrekt nieuw en bestaat in bij voorbeeld
het Amerikaanse recht in de daar bestaande regeling van ..chapter 11″.
Mijn verzoek aan de Officier behelst in

ernstig is geschaad, niet overdreven. Maar
is dat dan een faillissementsaanvrage

Faillissement gericht op continuiteit van de
onderneming

men. Deze zullen allicht minder moeite
hebben met het boven tafel halen van ge-

den voorkomen. Handhaving van de werk-

ternationaal (en dus het openbaar belang)
waard?

de regiem. Gevolg van de Faillissementswet is bij voorbeeld, dat door het faillissement voordien gelegde beslagen automatisch (,,van rechtswege”) vervallen, terwijl
nieuwe beslagen niet rechtsgeldig (,,vexatoir”) zijn. Bovendien moeten bestuur en
raad van commissarissen het veld ruimen:
de rechtbank kan als curatoren dan capabele managers voor hen in de plaats benoe-

Actio Pauliana
Een ander gevolg van het regiem van de

Faillissementswet is, dat dan de ,,actio
47

Pauliana” zou kunnen worden ingeroepen. Deze actio Pauliana, erfenis uit het
Romeinse recht (ook toen al!), biedt aan
curatoren de mogelijkheid handelingen,
die binnen een bepaalde termijn voor het
faillissement — en dus in het licht van een
naderend faillissement — onverplicht, dus

ders zelf, dan wel onder aanvoering van de
VEB, het faillissement van Boskalis zullen
aanvragen, nemen de banken kennelijk op
de koop toe.
Faillissement in de zin van pre-surseance

zonder dat de boedel ermee is gebaat, zijn
verricht, terug te draaien. In het onderha-

vige geval zou dat kunnen gaan om de verschaffing van extra zekerheden ten behoeve van het bestaande krediet, terwijl de

kredietverschaffer op dat moment wist of
behoorde te weten, dat een faillissement
onontkoombaar was, waarbij 1. de verstrekking van zekerheden aan de kredietverschaffer onverplicht was, of 2. de kredietverschaffer door deze transactie bewust eraan meewerkte bij de overige
schuldeisers een valse schijn van kredietwaardigheid van de onderneming te wekken 1). In het eerste geval kunnen de overige crediteuren ageren op grond van de actio Pauliana (gericht tegen onverplichte

rechtshandelingen, waarbij beide partijen
weten, dat hierdoor derden benadeeld worden); in het tweede geval op grond van de
actie uit hoofde van onrechtmatige daad.
De indruk bestaat nu, dat men, met het
(zorgvuldig geheim gehouden) McKinseyrapport (opgesteld in opdracht van… Amro, ABN en NIB) in de hand, tracht het
tijdstip van het faillissement op te schuiven
tot na volledige ontmanteling van Boskalis
en tot na verloop van de termijnen, gesteld
voor bij voorbeeld de actio Pauliana. Het
niet publiceren van het rapport-McKinsey
en de geheimzinnigheid met gegevens in het
algemeen en in het bijzonder omtrent de
verkochte gezonde dochters en dubieuze
gunningen van projecten tegen mogelijk
veel te hoge prijzen versterken deze indruk.
Voor zover mijn in deze bijdrage geuite
veronderstellingen niet (geheel) juist zouden zijn, is ook dat te wijten aan de geslotenheid en waas van geheimzinnigheid,
waarin Boskalis zich thans hult, welke juist
misverstanden kunnen oproepen.

Bij gebreke aan nadere gegevens lijkt
Boskalis binnenkort een baggerbedrijf dat
wordt opgezadeld met de schuldenlast van
het concern. Te meer, daar een hoop
, ,nieuw zeer” nog niet lijkt te zijn verwerkt
in de jongste prognoses. In het zichtbare
boekhoudkundige eigen vermogen van ongeveer f. 259 mln., waarbij rekening is gehouden met het door Boskalis geschatte
verlies over 1984 van ongeveer f. 200 mln.,
zijn bij voorbeeld geen extra voorzieningen
getroffen voor Argentinie, Algerije en Nigeria. Het geschatte verlies van f. 200 mln.
over 1984 bestaat voor ongeveer f. 100
mln. uit rentelasten. Bedacht dient te worden, dat deze rentelasten van ongeveer
f. 100 mln. ook over 1985 en volgende jaren doorlopen. Het lijkt ongeloofwaardig,
dat de problemen bij Boskalis hoofdzake-

lijk liquiditeitsproblemen behelzen. Zonder solvabiliteitsproblemen zouden de
Amro en ABN toch graag de (relatief geringe) rentebetalingen aan althans obligatiehouders financieren? In plaats daarvan

moeten de obligatiehouders deze renten
thans gedwongen gedurende drie jaar zelf

financieren. Het gevaar, dat obligatiehou48

Op vorenstaande argumenten en gezien
de bijzondere wijze waarop het faillissement in mijn visie gehanteerd zou dienen te
worden, zou het de voorkeur verdienen,
dat de Officier van Justitie een faillissement in de zin van de ,,pre-surseance” zou
aanvragen, boven de situatie, dat individuele schuleisers ongecoordineerd tot faillissementsaanvrage overgaan.
De Officier van Justitie zal mijn client
wel dankbaar zijn: hij heeft nu de keuze
tussen, ,the devil or the deep blue sea”. Als
hij een faillissementsaanvrage doet, loopt
hij hetzelfde risico verkeerd begrepen te
worden, als mij is overkomen. En als hij
geen aanvrage indient bij de rechtbank,
wekt hij daarmee licht de indruk, dat alles
in orde is bij Boskalis. En loopt hij zelfs het
risico bij een later faillissement aansprakkelijk te worden gesteld op grond van een
onrechtmatige overheidsdaad.

Daarbij wordt de Officier, gelijk de

schuldeisers, gehandicapt door het gebrek
aan harde informatie: zolang hij die niet
heeft, kan hij niet met redenen omklede
faillissementsaanvragen indienen bij de
rechtbank, en voor het moment van faillissement zal hij moeilijk de benodigde harde
informatie op tafel kunnen krijgen. Aan
het begin van het jaar is er dan ook alle reden hem sterkte en vooral moed toe te wensen bij het nemen van zijn beslissing.
Een en ander zal toch in elk geval tot positief – gevolg hebben, dat een wet, die
beter zou inspelen op de huidige maatschappelijke eisen van met name de werkgelegenheid, niet lang op zich zal laten
wachten. Want het is hoogst ongelukkig
een beroep te moeten doen op de wet met
de naam, waarop een taboe rust. Had ik
daarvoor in de plaats een beroep kunnen
doen op bij voorbeeld een ,,Wet Insolvabiliteitsvoorschriften”, dan zou mijn voorstel stellig door eenieder dankbaar zijn
omarmd.
G.J.M. Zuidinga
1) Zie: W.A.P.J. Caderiusvan Veenenmr. drs.
G.J. Ruizendaal, De positie van crediteuren bij
sterfhuisconstructies, Bank- en Effectenbedrijf,

nr. 4/83, biz. 120 e.v.