Hoe informatie te beschermen?
Aute ur(s ):
Arkenhout, E.J. (auteur)
Dijk, F., van (auteur)
Wijck, P.W., van (auteur)
Arkenb out is verb onden aan het ministerie van Justitie, Van Dijk aan de Raad voor de Rechtspraak. Van Wijck is werkzaam bij het ministerie van
Justitie en de Universiteit Leiden.
Ve rs che ne n in:
ESB, 87e jaargang, nr. 4362, pagina 407, 24 mei 2002 (datum)
Rubrie k :
Tre fw oord(e n):
auteursrecht
Technische mogelijkheden om toegang tot informatie te reguleren nemen toe. Een nieuw evenwicht is nodig tussen het beschermen
van makers en gebruikers van informatiegoederen.
Informatie heeft een aantal kenmerken die tot marktfalen kunnen leiden 1. Ten eerste is het gebruik van informatie niet of in
beperkte mate rivaliserend: informatie kan op meerdere informatiedragers worden opgeslagen, zonder dat daarmee afbreuk aan die
informatie wordt gedaan. Ten tweede is de technische uitsluitbaarheid van informatie tot op heden beperkt: het is moeilijk om te
voorkomen dat anderen van de informatie gebruik maken. Een gevolg van beperkte uitsluitbaarheid is dat er te weinig informatie wordt
gecreëerd. Het non-rivaliteitskenmerk maakt dat er te weinig gebruik wordt gemaakt van de beschikbare informatie omdat de prijs
boven de maatschappelijke marginale kosten van nul ligt. Er zal een balans moeten worden gevonden tussen dynamische en statische
efficiëntie op informatiemarkten2.
Het auteursrecht kan gezien worden als de poging van de wetgever om de productie en verspreiding van informatie in evenwicht te
brengen. Het auteursrecht geeft de maker het recht om anderen te verbieden gebruik te maken van zijn werk. Het maatschappelijk
evenwicht komt tot stand door het aanbrengen van wettelijke beperkingen op de rechten, met het oog op bescherming van algemene
belangen en belangen van bepaalde groepen gebruikers, zoals vrijheid van meningsuiting, behoud van cultureel erfgoed, privacy en
mededingingsbeleid en ten behoeve van het onderwijs en onderzoek.
Ter voorbereiding van de keuze van een beleidsstrategie waarmee op nieuwe ontwikkelingen wordt ingespeeld, acht de minister van
Justitie een grondige discussie nodig om een scherper beeld te krijgen van de voor- en nadelen van verschillende scenario’s en
beleidsstrategieën 3. Dit artikel geeft daartoe een aanzet 4.
Nieuwe ontwikkelingen
Er zijn verschillende ontwikkelingen gaande die belangrijke vragen voor het auteursrecht oproepen. Ten eerste vinden regelgeving en
beleidsvorming in toenemende mate op internationaal niveau plaats, met name door de Europese Unie. Markant voorbeeld is de recente
eg-richtlijn inzake auteursrecht in de informatiemaatschappij. Daarin komt een belangrijk nieuw aspect van het auteursrecht aan de orde,
namelijk de introductie van juridische bescherming tegen omzeiling van technische beveiliging. Ten tweede tekenen zich op het gebied
van de informatie- en communicatietechnologie ontwikkelingen af. Digitalisering en netwerkcommunicatie hebben niet alleen een groter
kopieergemak tot gevolg, maar bieden ook groeiende mogelijkheden voor technische beveiliging en daarmee voor zogenaamd ‘digital
rights management’ (drm) ofwel digitaal rechtenbeheer. Hiermee wordt gedoeld op elektronische systemen van ter beschikking stellen en
gebruik van creatief materiaal in digitale vorm, waarmee beveiliging tegen illegaal gebruik mogelijk is en waarmee legaal gebruik kan
worden gemonitord en afgerekend. Op basis van een inventarisatie van mogelijke ontwikkelingen en beleidsstrategieën om deze
ontwikkelingen tegemoet te treden, levert dit artikel bouwstenen voor de keuze van een beleidsstrategie om zo goed mogelijk op deze
ontwikkelingen in te spelen 5.
Digital rights management
Voor het auteursrecht heeft de ontwikkeling van digitaal rechtenbeheer een dubbele betekenis. Enerzijds vormt technische beveiliging
een antwoord op bestaande problemen op het gebied van uitoefening van rechten (massaliteit van gebruik, grofkorreligheid van licenties
waar behoefte bestaat aan verfijnde vormen van gebruiksvoorwaarden, ontbreken invloed van individuele rechthebbenden op exploitatie
van hun werken) en handhaving (gebrekkige controle, opsporing en vervolging). Anderzijds kan het evenwicht tussen rechthebbenden
en gebruikers worden verstoord doordat in een digitale omgeving wettelijk geborgde aanspraken van gebruikers massaal kunnen worden
weggecontracteerd. In beide situaties wordt door de partijen een beroep op de overheid gedaan om op te treden tegen misbruik. Van de
overheid wordt niet alleen verwacht dat zij juridische ondersteuning biedt tegen het omzeilen van beveiliging door gebruikers, maar ook
dat zij maatregelen neemt om misbruik door rechthebbenden van diezelfde beveiliging te voorkomen of redresseren. De overheid zal een
visie moeten ontwikkelen op de fundamentele dilemma’s die door deze ontwikkelingen ontstaan. Een probleem daarbij is dat er nog veel
onzekerheid bestaat over de vraag hoe goed de technische beveiliging zal zijn en hoe actoren, in het bijzonder consumenten, erop zullen
reageren. Met het oog op de onzekerheden worden twee scenario’s geschetst.
Twee scenario’s
De scenario’s, die worden aangeduid als ‘zwak drm’ en ‘sterk drm’, worden gebruikt om extremen te verkennen. Onderscheidende
kenmerken zijn de technologische ontwikkeling en de reactie van actoren erop.
Zwak digital rights management
In dit scenario is beveiliging van informatie in de praktijk gemakkelijk te omzeilen. Technische bescherming is relatief zwak en
consumenten hebben weinig normatieve bezwaren tegen kopiëren. Vooral vormen van drm waarbij brede toegang tot informatie wordt
geboden (abonnementssystemen) komen tot ontwikkeling. De prijzen zijn relatief laag door de aanwezigheid van min of meer ‘gratis’
alternatieven zoals uitwisseling van mp3-bestanden via internet. Het technisch tegengaan van kopiëren voor eigen gebruik is voor
informatieproducenten economisch niet interessant, omdat het vermoedelijk zou leiden tot veel ontduiking die vervolgens tegen hoge
kosten bestreden moet worden. De functie van de ‘klassieke’ auteursrechtelijke wetgeving als instrument om het evenwicht tussen
rechthebbenden en gebruikers te bereiken, blijft grotendeels behouden. Het systeem van rechten en beperkingen op de rechten blijft,
ook in de digitale omgeving, goeddeels gehandhaafd. In het digitale marktsegment is collectief rechtenbeheer met forfaitaire heffingen,
bijvoorbeeld op cassettebandjes, een belangrijke zo niet dominante beheersvorm.
Sterk digital rights management
In dit scenario is technische beveiliging van afdoende niveau haalbaar. De informatie-industrie levert dienstverlening van hoge kwaliteit
en een grote diversiteit, waarmee nauwkeurig op de individuele behoeften kan worden ingespeeld. Consumenten wennen er geleidelijk
aan dat ze voor de toegang tot informatie moeten betalen. Kopiëren zonder toestemming wordt gevoeld als diefstal. Drm waarbij betaling
nauw aansluit bij het individuele gebruik wordt de dominante vorm. Prijzen zijn relatief hoog, mede omdat er weinig mogelijkheden zijn om
uit te wijken naar gratis informatie. In deze situatie verliest het klassieke auteursrecht aan invloed. Transacties in de digitale sfeer worden
via het overeenkomstenrecht geregeld.
Hoewel moeilijk te zeggen valt welk scenario het meest waarschijnlijk is, lijkt, gelet op de inspanningen van vele marktpartijen, een
ontwikkeling richting sterk drm waarschijnlijker.
Beleidsreacties
De twee scenario’s leiden tot spiegelbeeldige problemen. Bij zwak drm dreigt te weinig informatie te worden gecreëerd, terwijl bij sterk drm
vooral te weinig gebruik van informatie dreigt te worden gemaakt. Dat maakt dat de scenario’s uiteenlopende beleidsmatige reacties
vergen.
Bij zwak drm past een beleid gericht op de bescherming van de rechthebbenden, opdat voldoende prikkels voor het creëren van werken
bestaan. De handhaving van rechten is problematisch, omdat illegaal gebruik eenvoudig is terwijl de opsporing en vervolging ervan juist
niet. Wanneer de overheid regels maakt die praktisch niet handhaafbaar zijn, dreigt de legitimiteit van de overheid te worden aangetast.
Toezicht en handhaving zullen moeten worden geïntensiveerd en collectief beheer en collectieve financieringsvormen zullen moeten
worden bevorderd. Daarbij is dan een grote rol weggelegd voor forfaitaire heffingen op informatiedragers, zoals de harde schijf van
computers.
Bij sterk digitaal rechtenbeheer past een beleid ter bescherming van de gebruikers van informatie. Nagegaan moet worden, hoe de
toegang tot informatie kan worden bevorderd. Er zal op moeten worden toegezien dat de waarborgen voor toegang tot de informatie
waarin het auteursrecht voorziet, door de rechthebbenden worden gerespecteerd. Consumentenbescherming vergt hier aandacht. Bij de
realisatie van sterk digitaal rechtenbeheer moeten forfaitaire heffingen worden afgeschaft teneinde dubbel betalen te voor-komen. De
producent van informatie is bij sterk digitaal rechtenbeheer in feite de enige leverancier van de desbetreffende informatie, waardoor hij
zich als monopolist kan gedragen. Er is dan een belangrijke rol weggelegd voor het mededingingsrecht.
Er zijn ook maatregelen die passen binnen beide scenario’s, zoals het bevorderen van het normbesef van de burger ten aanzien van
intellectuele eigendom, het zorgdragen voor de totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en deskundige
geschilbeslechting, en de systematische bestrijding van piraterij.
Vier antwoorden
Er kan op verschillende manieren worden omgegaan met de huidige onzekerheid over de ontwikkeling van digitaal rechtenbeheer en de
daaruit voortvloeiende implicaties voor het evenwicht tussen productie en verspreiding van informatie waar het auteursrecht zich op
richt. Onderscheid kan worden gemaakt tussen vier beleidsstrategieën, waarbij uiteenlopende maatregelen worden genomen zolang nog
onduidelijk is of zwak of sterk drm tot stand komt (fase 1). In elke beleidsstrategie wordt een monitoringmechanisme ontwikkeld en
toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling. Zodra duidelijk is welke ontwikkeling daadwerkelijk plaatsvindt,
worden de maatregelen zo nodig aangepast.
Wachten tot de race gelopen is
De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s worden uitgewerkt tot beleidsplannen en gereedgemaakt voor implementatie. Zodra
de richting van verandering voldoende duidelijk is, wordt een van de beleidsplannen geïmplementeerd.
Bij deze strategie maakt de overheid geen gebruik van de mogelijkheid om de realisatie van een van de scenario’s te beïnvloeden en
wordt Nederland internationaal in een volgende rol gedwongen. Afwachten tot ontwikkelingen voldoende duidelijk zijn, betekent dat
achteraf de negatieve aspecten van deze ontwikkelingen hersteld moeten worden.
Inzetten op sterk drm
De beleidsreactie voor sterk drm wordt uitgewerkt tot een beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Sterk drm wordt door
aanvullende maatregelen bevorderd. Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als
schending van rechten via technische preventie door drm (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden. Generieke handhaving zou een
moreel-risico-probleem creëren: partijen worden ontmoedigd zelf preventieve maatregelen te nemen. Handhaving wordt vooral gericht op
omzeiling van technische beveiliging. Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer. Forfaitaire heffingen
worden geminimaliseerd. Indien sterk drm niet tot ontwikkeling komt, wordt overgestapt op de beleidsreactie op het zwak drm-scenario.
Bij deze strategie maakt de overheid gebruik van de mogelijkheid om ontwikkelingen, ook internationaal, te beïnvloeden. Indien
desalniettemin geen sterk drm tot ontwikkeling komt, zijn er maatschappelijke kosten omdat de overheid op zwak drm gerichte
maatregelen, zoals het intensiveren van handhaving, heeft nagelaten.
Inzetten op zwak drm
De beleidsreactie voor zwak drm wordt uitgewerkt tot een beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Zwak drm wordt bevorderd.
Collectief beheer wordt wettelijk verplicht gesteld en forfaitaire heffingen op informatiedragers worden versneld uitgebreid en verhoogd.
De efficiëntie van het collectief beheer wordt bevorderd. Indien drm niet zwak blijft, wordt overgestapt op de beleidsreactie op sterk drm.
Het bevorderen van zwak drm stuit op problemen. Ten eerste beschermt de eu-regelgeving juist de ontwikkeling en toepassing van
beveiligingsmethoden. Ten tweede belast zwak drm in een digitale wereld de overheid met omvangrijke handhavingstaken. Mocht
ondanks het bevorderen van zwak drm toch sterk drm tot ontwikkeling komen, dan moeten de rechten van rechthebbenden achteraf
worden ingeperkt teneinde de toegang tot informatie te waarborgen. Hiermee kunnen omvangrijke kosten voor de overheid zijn gemoeid.
Op twee paarden wedden
De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s worden uitgewerkt tot beleidsplannen die gelijktijdig worden uitgevoerd. De
bescherming van rechthebbenden wordt bevorderd, vooral door intensivering van de handhaving en de bescherming van gebruikers
van informatie door de toegang tot informatie te waarborgen. Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is, wordt het
beleidsaccent verschoven naar het scenario dat zich realiseert.
De kosten van deze strategie zijn hoog, omdat zowel maatregelen worden genomen die passen bij zwak als bij sterk drm. Daarbij komt dat
het lang kan duren voordat duidelijk wordt welk scenario zich ontvouwt. Doordat geen standpunt wordt ingenomen over de gewenste
ontwikkelingsrichting komt Nederland internationaal in een volgende rol. Impliciet wordt de ontwikkeling van zwak drm gestimuleerd,
doordat handhavingsinspanningen ertoe leiden dat de prikkel voor rechthebbenden om te investeren in technische beveiliging afneemt.
Een keuze
Ongeacht de beleidsstrategie die wordt gekozen, kan zowel zwak als sterk drm tot stand komen, zodat bij de keuze van een
beleidsstrategie rekening gehouden moet worden met de uitkomsten in beide scenario’s. Vanwege de vele onzekerheden en het gebrek
aan onderzoek naar de voor- en nadelen die er aan de scenario’s verbonden zijn, is slechts een tentatieve keuze uit de strategieën
mogelijk. Volgens Towse is een “wait-and-see” beleid op z’n plaats, om marktpartijen de tijd te geven om zelf oplossingen te vinden voor
vragen die door nieuwe ontwikkelingen worden opgeroepen 6. Het probleem daarbij is dat Nederland internationaal in een volgende
positie terechtkomt en geen gebruik maakt van mogelijkheden om ongewenste ontwikkelingen tegen te gaan. Naar ons oordeel is het
inzetten op sterk drm een aantrekkelijker strategie, onder voorwaarde dat van overheidswege
instrumenten kunnen worden ingezet waarmee voldoende toegang tot informatie kan worden gegarandeerd. De overheid wordt in deze
strategie niet belast met weinig kansrijke handhavingstaken. Bovendien wordt niet tegen technologische en marktontwikkelingen
opgeroeid. Rechthebbenden worden gestimuleerd te investeren in technische beveiliging.
1 Zie D.A. Blokland en M.A. Feenstra, Beheerst interveniëren, ESB-dossier Informatiegoederen en marktwerking, 3 mei 2001, blz. 3-6.
2 J.W. Oosterwijk, Ordening in een virtuele wereld, ESB-dossier Informatiegoederen en marktwerking, 3 mei 2001, blz. 1.
3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 26538, nr 6.
4 Zie discussieforum op http://www.justitie.nl/themas/wetgeving/rapporten_en_notas/privaatrecht/
5 Uitgebreider: E.J. Arkenbout, F. van Dijk en P.W. van Wijck, Auteursrecht in de informatiemaatschappij: bouwstenen voor een
justitiestrategie, Ministerie van Justitie, Den Haag, 2001.
6 R. Towse, Sterker auteursrecht niet zinvol, ESB-dossier Informatiegoederen en marktwerking, 3 mei 2001, blz. 21.
Copyright © 2002 – 2003 Economisch Statistische Berichten (www.economie.nl)