De politieke en open vennootschap

• Winter, J. (2022) Preadviezen 2022. Download [134,50 kb]

De uitdagingen van de wereld door het overschrijden van planetaire grenzen en de problemen in sociale verhoudingen vragen om een paradigmaverschuiving in het bedrijfsleven en het vennootschapsrecht. Het is onvermijdelijk dat vennootschappen verantwoordelijkheid dragen voor de externe gevolgen van hun handelen.

In een mooie verhandeling over de verschillende ontwikkelingsfasen van het ondernemingsrecht in Nederland schrijft Vino Timmerman dat we, na de fase van de bijna exclusief economische onderneming vanaf 2015, opschuiven naar een fase van de politieke onderneming (Timmerman, 2020). Uit onvrede met het functioneren van ondernemingen in de samenleving, belasten regelgevers ondernemingen met een soort ‘publieke taken’, bijvoorbeeld het bestrijden van klimaatverandering en het bevorderen van diversiteit. De coronapandemie heeft vervolgens aangezet tot een verdieping van de analyse naar hoe ondernemingen in hoofdzaak gericht op het eigen financiële succes vervreemd zijn geraakt van de samenleving, en wat die behoeft, wat het inzicht heeft versterkt dat deze ontwikkeling moet worden omgebogen. Samen met anderen heb ik een voorstel gedaan om in het vennootschapsrecht een maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders en commissarissen op te nemen (Winter et al., 2020; 2021). Het voorstel heeft veel stof doen opwaaien, en naast brede steun ook een hevig verzet opgeleverd, zowel vanuit het bedrijfsleven als in de literatuur. Een beeld dat blijft hangen, is dat het bedrijfsleven en zijn leidinggevenden weliswaar zeggen verantwoordelijk te willen zijn voor bijvoorbeeld klimaat- en duurzaamheidsdoelstellingen, maar daarvoor niet verantwoordelijk willen worden gehouden. De minister van Justitie heeft in 2021 aangegeven geen noodzaak te zien tot de invoering van een dergelijke zorgplicht, en Europese initiatieven te willen afwachten. De Europese Commissie heeft de minister op zijn wenken bediend. In februari 2022 publiceerde de Commissie een voorstel voor een Richtlijn inzake passende Zorgvuldigheid in het Bedrijfsleven op het Gebied van Duurzaamheid (Corporate Sustainability Due Diligence Directive). Bepaalde grote Europese ondernemingen worden verplicht tot een passende zorgvuldigheid ten aanzien van mensenrechten en duurzaamheid binnen hun gehele waardeketen. Eventuele schendingen van mensenrechten en bedrijfsactiviteiten die niet bijdragen aan het beperken van de opwarming van de aarde met maximaal 1,5 °C, in lijn met het akkoord van Parijs, moeten deze ondernemingen binnen hun vermogen aanpakken. De voorgestelde richtlijn bepaalt expliciet in artikel 25 dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat bestuurders (en commissarissen), bij het vervullen van hun plicht om te handelen in het belang van de vennootschap, rekening dienen te houden met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties – met inbegrip van de gevolgen voor mensenrechten, klimaatverandering en milieu, op korte, middellange en lange termijn. Wettelijke bepalingen over het verzuim van de plichten van bestuurders moeten ook op deze zorgplicht van toepassing zijn. Los van specifieke bewoordingen, waarover juridische schriftgeleerden oeverloos kunnen debatteren (“is rekening houden met minder vergaand dan zorg hebben voor?”), is de essentie van deze bepaling vergelijkbaar met ons pleidooi om een maatschappelijke zorgplicht van bestuurders en commissarissen in de wet op te nemen. Ik merk op dat ook zonder een expliciete wettelijke grondslag voor een maatschappelijke zorgplicht het recht de verwachtingen van vennootschappen verbreedt. In de zaak die Milieudefensie tegen Shell aanspande, oordeelde de rechtbank in Den Haag dat Shell zijn eigen verantwoordelijkheid miskent, die vergt dat het zijn reductieverplichting ten aanzien van CO2-emissies actief effectueert via zijn concernbeleid (Rb Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337).

Een paradigmaverschuiving

In de geschetste ontwikkeling gaat dus een paradigmaverschuiving schuil. Die verschuiving heeft twee onderscheiden maar samenhangende dimensies: het politieke (vs. het private) en de openheid (vs. het tribalisme). Het concept van de politieke vennootschap brengt mooi en scherp in beeld dat de vennootschap deel uitmaakt van een polis, een gemeenschap, de samenleving – en daar niet buiten staat. Het politieke gaat over hoe er in de polis, in de wereld die de deelnemers gemeenschappelijk delen, dus in de commons, beslissingen worden genomen, belangen worden afgewogen en er wordt omgegaan met verschillen, tegenstellingen en conflict – en om wie aan die belangenafweging mee mag doen, hoe de macht wordt uitgeoefend. In het politieke kan het nooit alleen gaan om het private, het eigen perspectief, het eigen belang, het eigen gewin. De verschillende posities van anderen, en de daarmee verbonden belangen van anderen, moeten worden gezien en herkend, juist omdat het gaat om de gemeenschap waaraan ook zij deelnemen (Arendt, 1958). Dat is de tweede dimensie, die van de openheid – openheid jegens de posities, belangen, perspectieven, inzichten die niet vanzelfsprekend verbonden zijn met de positie, belangen, perspectieven en inzichten van de eigen groep of organisatie; en van posities, belangen, perspectieven en inzichten die vreemd, anders, en niet-vertrouwd zijn, of althans zo worden gepercipieerd. Dit raakt aan de kern van het menselijk vermogen om samen te werken met anderen en daar wederzijds voordeel uit te halen. Aan de andere kant bestaat de neiging om die samenwerking te beperken tot degenen die tot de eigen groep behoren, de eigen stam, de eigen organisatie, geplaatst tegenover andere mensen, groepen, stammen en organisaties (Norberg, 2020). Mensen hebben een sterke neiging om (overmatige) betekenis toe te kennen aan onderscheidingen tussen mensen, op basis van reële, symbolische of totaal arbitraire criteria, en zo vervolgens een wereld van ‘wij tegen zij’ waar te nemen. Hoewel de mentale voorstellingen waarop deze categorische indelingen worden gemaakt in tijd en context betrekkelijk fluïde zijn, zijn mensen behoorlijk vasthoudend in hun ervaring en duidingen van de gepercipieerde in- en out-group-verschillen (Berreby, 2008). Deelnemen aan de samenleving vergt juist een openheid jegens anderen, met andere posities in de samenleving en derhalve andere belangen, perspectieven en inzichten, om hen te willen zien en erkennen voorbij het ‘wij tegen zij’. Als deelnemer aan de samenleving, aan dat wat gemeenschappelijk is, aan wat alle deelnemers aangaat, kan de zorg die van deelnemers mag worden verwacht niet beperkt blijven tot ‘het wij’, maar moet die ook ‘het zij’ betreffen. Dat geldt nog meer naarmate de concrete gevolgen van het handelen van een deelnemer anderen in de polis raken.

In de fase van de nagenoeg volledig economische vennootschap van de afgelopen decennia is de dominante oriëntatie van vennootschappen weg van het politieke gericht geweest, weg van het deel uitmaken van de samenleving, en weg van de openheid die deelnemen aan de samenleving veronderstelt – maar gericht op het wij tegenover en ten koste van het zij. Het denken van Milton Friedman (dus: de enige sociale verantwoordelijkheid van vennootschappen is winst te maken – en bestuurders hebben de belangen van hun bazen, de aandeelhouders, te dienen, en die houden doorgaans in zo veel mogelijk winst te maken) is het handelen van vennootschappen in belangrijke mate gaan bepalen. In dat denken zijn alleen de aandeelhouders principals, naar wier belangen de bestuurders zich als agents hebben te richten. Maar kosten buiten de vennootschap zelf (sociaal, milieu, klimaat) die het gevolg zijn van het handelen van de vennootschap (externaliteiten) zijn niet de verantwoordelijkheid van de vennootschap. In dat denken opereert de vennootschap in zekere zin amoreel, zij hoeft geen rekening te houden met de belangen van anderen (Winter, 2020). Het lijkt erop alsof de vennootschap geen deel uitmaakt van de polis. Dit denken wakkert ook het tribale karakter aan, het wedijveren met concurrenten, maar ook met de samenleving die restricties opwerpt, welke zo veel mogelijk moeten worden bestreden of omzeild. De vennootschap staat zo tegenover en buiten de samenleving, of is alleen voorwaardelijk onderdeel van de samenleving, in zoverre de vennootschap daarbij voldoende baat heeft. Het verplaatsen van de vennootschap naar een ander land, of het dreigen daarmee als de samenleving beperkingen oplegt, is daar een uiting van.

“En ons geroemde stakeholder-model dan?”, zullen sommigen vragen. Duidt dat niet op een verwachting van een veel bredere rol voor vennootschappen in de samenleving, voorbij de financiële belangen van de eigen aandeelhouders? Zoals ik vaker heb betoogd, is dat maar ten dele het geval, en wordt het model nogal opportunistisch gebruikt (Winter, 2017). Aan de belangen van werknemers wordt in het ondernemingsrecht wel aandacht geschonken door bijvoorbeeld de Wet op de ondernemingsraden en de structuurregeling, maar de betrokkenheid van werknemers is in hoge mate formalistisch, procedureel en gemarginaliseerd. Bovendien lijkt de stakeholder-benadering beperkt te zijn tot degenen die betrokken zijn bij de organisatie van de vennootschap en haar onderneming. Hun belangen mogen niet onnodig of onredelijk worden geschaad, aldus de Hoge Raad in het Cancun-arrest (HR 4 april 2014, NJ 2014, 286). Maar – en dit is wezenlijk – de impact van vennootschappen gaat vandaag de dag veel verder dan alleen de werknemers en crediteuren die op enige wijze bij de organisatie van de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Met name als het gaat over de bedreigingen van het klimaat en de overschrijdingen van andere ‘planetaire grenzen’ (planetary boundaries) is de hele wereld de relevante polis – de wereld die wij delen, waarin vennootschappen en hun bedrijfsactiviteiten een grote invloed hebben die iedereen raakt. Dat gaat ver voorbij de kring van degenen die bij de organisatie van de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. We kunnen ons niet langer veroorloven dat vennootschappen niet of slechts voorwaardelijk deelnemen aan deze wereld als polis.

De aanstaande Europese regelgeving plaatst de vennootschap weer midden in de polis. De Corporate Sustainability Reporting Directive verplicht grote vennootschappen om uitgebreid te rapporteren over een veelheid van aspecten die raken aan de impact van hun activiteiten in de wereld als polis. De genoemde Richtlijn inzake passende Zorgvuldigheid in het Bedrijfsleven op het Gebied van Duurzaamheid verplicht hen om passende zorgvuldigheid te betrachten ten aanzien van onder andere mensenrechten, milieu en klimaat in de gehele waardeketen – en nadrukkelijk ook buiten de eigen vennootschap en onderneming. Deze richtlijn maakt in het genoemde artikel 25 de taak van bestuurders en commissarissen als leidinggevenden van de vennootschap expliciet in de wereld als polis. De vennootschap moet ook een plan aannemen dat verzekert dat het businessmodel en de strategie van de vennootschap in lijn zijn met de transitie naar een duurzame economie, en met de beperking van de opwarming van de aarde tot 1,5 °C volgens het akkoord van Parijs, artikel 15. Deze positie middenin in de polis zal van vennootschappen openheid vergen over hun werkelijke impact op de polis, maar ook openheid in de zin van het openstaan voor de perspectieven en ervaringen van degenen die aan deze impact zijn blootgesteld. Daarop duidt ook art. 26 lid 1 van de richtlijn, dat er bij het vervullen van hun verplichting tot passende zorgvuldigheid, bestuurders en commissarissen terdege rekening moeten houden met de relevante inbreng van belanghebbenden en organisaties uit het maatschappelijk middenveld.

De governance van de politieke en open vennootschap

Deze herpositionering van de vennootschap in de wereld als polis heeft gevolgen voor de governance van de vennootschap. De verwachte openheid vereist dat de perspectieven, inzichten en ervaringen van hen die door de impact van de bedrijfsactiviteiten worden geraakt, actief worden opgezocht, en dat deze betrokken worden bij de eigen afwegingen. Dit raakt aan de taak van bestuurders en commissarissen, zoals de discussie laat zien over de verankering van een maatschappelijke zorgplicht. Maar de ontwikkeling naar de politieke en open vennootschap zet ook het concept onder druk van de aandeelhouders als (enige) principals, ten behoeve van wie de activiteiten van de vennootschap worden verricht. In het Nederlandse vennootschaps- en ondernemingsrecht hebben werknemers, en in bijzondere omstandigheden crediteuren, wel enige zeggenschap – maar de doorslaggevende zeggenschap ligt bij aandeelhouders. Bij de verdere ontwikkeling van het vennootschaps- en ondernemingsrecht moeten we leren hoe deze dominante positie van aandeelhouders in balans kan worden gebracht met de gerechtvaardigde positie van andere stakeholders, ook die buiten de vennootschap en haar onderneming.

Een manier om dat te bewerkstelligen is door te bepalen dat ook aandeelhouders in hun besluitvorming rekening hebben te houden met de belangen van anderen die door de impact van de vennootschap worden geraakt. In een oud arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat het stemrecht aan de aandeelhouder is gegeven om zijn eigen belang in de vennootschap te dienen (HR 30 juni 1944, NJ 1944/465, Wennex). In de loop der jaren is deze opvatting wel genuanceerd, met name voor aandeelhouders die een grote invloed op de vennootschap kunnen uitoefenen (Nieuwe Weme et al., 2019). Ook aandeelhouders spreken zich inmiddels actiever uit over de verantwoordelijkheid voor de aspecten op het gebied van milieu, maatschappij en governance (environmental, social and governance: ESG) van de vennootschappen waarin zij investeren – zie de bijdragen in deze bundel van Arnoud Boot en van Jeroen Derwall en Kees Koedijk. Het is een voor de hand liggende gedachte dat, waar dit voor bestuurders en commissarissen niet mag blijven bij mooie woorden alleen, het ook moet gelden voor aandeelhouders. Besluiten van de algemene vergadering zouden getoetst moeten kunnen worden aan het brede afwegingskader dat ook opgaat voor bestuurders en commissarissen. Bestuurders en commissarissen die dit brede afwegingskader serieus toepassen, zouden bescherming moeten genieten tegen aandeelhouders die op een onredelijke manier willen afdwingen dat het eigen belang voorgaat.

Deze benadering is zichtbaar in de ontwikkeling van de benefit corporation die in de VS in sommige staten expliciet wordt gefaciliteerd. De benefit corporation is met name populair geworden omdat ondernemingen in deze vorm een maatschappelijk doel kunnen nastreven zonder het risico te lopen door aandeelhouders te worden gedwongen om hun belang voorop te stellen. Directeuren moeten het belang van de aandeelhouders afwegen tegen the public benefit waarnaar de vennootschap streeft, en dat in de statuten is vastgelegd – zie bijvoorbeeld sec 365 (a) van de Delaware General Corporation Law. Met Leo Strine en Colin Mayer heb ik bepleit dat het model van de benefit corporation in de VS verplicht zou moeten worden gesteld voor de grote beursvennootschap met een omzet van meer dan 1 miljard dollar (Mayer et al., 2020).

Het Nederlandse voorstel voor een maatschappelijke BV, de BVm, is op dezelfde gedachte gebaseerd. In de statuten moet de BVm een doel opnemen van maatschappelijk belang. Bij het bestemmen van winst moet de algemene vergadering de verwezenlijking of bevordering van het maatschappelijke doel voorop stellen. Het vorige kabinet heeft over een voorstel voor een BVm een internetconsultatie gehouden. Het huidige kabinet heeft hieraan nog geen vervolg gegeven (het voorstel is in 2021 ter consultatie voorgelegd; Internetconsultatie, 2021).

Het voorstel van de BVm en de verschillende regelingen omtrent benefit corporations voorzien niet in een wijziging van de governance die aan anderen dan aandeelhouders een rol geven. Dat is een verdergaande benadering: andere belanghebbenden worden mede-principaal die in de algemene vergadering stemrecht kunnen (laten) uitoefenen. Binnen het bestaande vennootschapsrechtelijke model is het denkbaar dat de vennootschap aandelen uitgeeft aan een stichting die voor een deel van die aandelen certificaten van aandelen uitgeeft aan certificaathouders die kapitaal verschaffen. Deze certificaathouders genieten de financiële opbrengst van de onderliggende aandelen, en kunnen bij beursvennootschappen, op grond van artikel 2: 118a BW, zelf met een volmacht van de stichting stemrecht uitoefenen in de algemene vergadering. Voor de aandelen waarvoor er geen certificaten worden uitgegeven kan de stichting stemrecht uitoefenen voor specifieke groepen belanghebbenden, zoals werknemers, klanten, relevante maatschappelijke organisaties en hun dan ook volmacht geven om zelf te stemmen. Door te variëren in nominale waarde van de onderliggende aandelen kan worden bewerkstelligd dat de financiële rechten nagenoeg uitsluitend liggen bij de certificaathouders als kapitaalverschaffers, terwijl in de zeggenschapsverhoudingen een balans wordt gecreëerd in de invloed van de verschillende groepen belanghebbenden. Een zo ingerichte stichting lijkt enigszins op de stichtingen die in Scandinavië opereren als grootaandeelhouder van beursvennootschappen. Bij het Deense Carlsberg bijvoorbeeld behoudt de Carlsberg Foundation circa 30 procent van de aandelen, en oefent ze circa 75 procent van het stemrecht uit om de lange termijn te waarborgen en tegelijk wetenschappelijk onderzoek en projecten te kunnen ondersteunen die bijdragen aan de sociale welvaart (zie www.carlsbergfondet.dk). Het model dat ik hier schets gaat een stap verder omdat specifieke belanghebbenden zelf rechtstreeks deel kunnen nemen in de governance van de vennootschap.

Een rechtsvorm waarin deze tweede benadering op natuurlijke wijze een plaats kan krijgen, is de coöperatie. De coöperatie kan worden ingericht als een multi-stakeholder-coöperatie, waarvan verschillende categorieën stakeholders lid zijn – niet alleen kapitaalverschaffers, maar ook bijvoorbeeld werknemers, klanten, relevante maatschappelijke organisaties en de toekomstige generatie. Het coöperatierecht is flexibeler dan het nv- en bv-recht en biedt meer vrijheid van inrichting, zoals bij de toekenning en uitoefening van gedifferentieerd stemrecht in de ledenvergadering (Winter, 2019). De coöperatie kent enkele essentiële vereisten: het doel moet zijn om te voorzien in de stoffelijke behoeften van haar leden, met wie de coöperatie in de uitoefening van haar bedrijf contracten aangaat, art. 2: 53 BW. Hiermee valt in de praktijk over het algemeen goed te werken. Als alternatief stelt Garcia Nelen een geheel nieuwe rechtsvorm voor, de participatievennootschap (Garcia Nelen, 2020). Deze vennootschap is gebaseerd op het model van de nv en de bv. In plaats van een algemene vergadering (van aandeelhouders) komt er een participantenvergadering. Verschillende klassen belanghebbenden zouden kunnen worden vertegenwoordigd in de participantenvergadering, waarin er met stemrecht kan worden gedifferentieerd. De participatievennootschap zoals Garcia Nelen voorstelt, lijkt in hoge mate op een multi-stakeholder-coöperatie.

Een variant op dit model kan zijn dat er naast de formele aandeelhoudersgovernance een governance wordt opgebouwd die juist gaat over de impact die de vennootschap in de polis heeft. Bijvoorbeeld in de vorm van een maatschappelijke raad waarin verschillende groepen belanghebbenden zijn vertegenwoordigd (eventueel op basis van verkiezingen). Bepaald zou kunnen worden dat bestuur, raad van commissarissen en algemene vergadering sommige beslissingen niet kunnen nemen dan nadat er advies van deze maatschappelijke raad is verkregen. In de maatschappelijke raad zouden bestuur en raad van commissarissen ook verantwoording kunnen afleggen over de invloed die de vennootschap in de wereld als polis heeft, mede op basis van de uitgebreide rapportageverplichtingen die uit de Corporate Sustainability Reporting Directive zullen voortvloeien. Dit model van een maatschappelijke raad gaat verder dan varianten van een maatschappelijke raad die sommige bedrijven hebben ingesteld, en die bestaan uit enkele door het bedrijf geselecteerde personen die adviseren over maatschappelijke aspecten van de ondernemingsactiviteit. In het hier geschetste model nemen de belanghebbenden zelf deel in de impact-governance van de vennootschap, of worden daarin rechtstreeks vertegenwoordigd. Zie over de maatschappelijke raad ook de bijdrage van Nicolette Loonen in deze bundel.

Met dit soort modellen en varianten zouden we kunnen experimenteren, voordat er dwingende bepalingen in de wet worden opgenomen. Dat experimenteren is aangewezen omdat onze ervaringen met deelname in de governance door werknemers op zijn best ‘gemengd’ zijn. Werkelijk open zijn naar anderen in de polis, die door het handelen van de vennootschap kunnen worden geraakt, vergt een nieuw leiderschap. Dat vraagt om leiders die werkelijk kunnen luisteren naar hoe verschillende belanghebbenden de impact van de vennootschap beleven, en dit kunnen vertalen in de strategie en bedrijfsvoering van de onderneming. De geschetste modellen werken verschillend uit, er is voor de wijze van betrekken van belanghebbenden niet één weg die naar Rome leidt. De Corporate Governance Code is een uitgelezen plaats om tot experimenteren met verschillende modellen aan te zetten. Aan de onmiddellijke noodzaak dat vennootschappen, als deelnemers aan de wereld als polis, verantwoordelijkheid nemen voor de gevolgen van hun handelen voor anderen, doet dat overigens niet af.

Afronding

De ontwikkeling naar de politieke en open vennootschap is mijns inziens onvermijdelijk. Als deelnemers aan de wereld als polis, zullen vennootschappen een wezenlijke bijdrage moeten leveren om de gevaren en bedreigingen te keren. Ik wil bepleiten dat het bedrijfsleven en de vennootschapsjuristen dit uitgangspunt omarmen, en actief onderzoeken op welke wijze het vennootschapsrecht in brede zin evenwichtig kan bijdragen aan het oplossen van de urgente bedreigingen vanuit de wereld als polis waarvan de vennootschappen deel uitmaken. Dat is hoogst urgent, er valt geen tijd te verliezen met pogingen om vast te houden aan het bestaande dat ons tot hier heeft gebracht.

Literatuur

Arendt, H. (1958) The human condition. Chicago: University of Chicago Press.

Berreby, D. (2008) Us & them: The science of identity. Chicago: University of Chicago Press.

Garcia Nelen, S.B. (2020) De beursvennootschap, corporate governance en strategie. Deventer: Wolters Kluwer.

Internetconsultatie (2021) Aanzet voor een wettelijke regeling voor een besloten vennootschap met maatschappelijk doel (BVm). Te vinden op www.internetconsultatie.nl.

Mayer, C., L.E. Strine en J. Winter (2020) 50 years later, Milton Friedman’s shareholder doctrine is dead. Fortune, 13 september.

Nieuwe Weme, M.P., R.G.J. Nowak en T. Salemink (2019) Asser 2-IIb, Rechtspersonenrecht: NV en BV, Corporate Governance. Deventer: Wolters Kluwer.

Norberg, J. (2020) Open: The story of human progress. Londen: Atlantic Books.

Timmerman, L. (2020) Uitdagingen voor het ondernemingsrecht; op weg naar een echt ondernemingsrecht? Maandblad voor Ondernemingsrecht, (2020)5-6, 133–141.

Winter, J. (2017) In de delta van het Rijnland. ESB, 102(4751), 334.

Winter, J.W. (2019) Ontmenselijking van de grote onderneming. Ondernemingsrecht, 2019/2. Te vinden op phyleon.com.

Winter, J.W. (2020) Addressing the crisis of the modern corporation: The duty of societal responsibility of the board. SSRN Working Paper.

Winter, J.W., J.M. de Jongh, J.B.S. Hijink et al. (2020) Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer. Ondernemingsrecht, 2020/86. Te vinden op phyleon.com.

Winter, J.W., J.M. de Jongh, J.B.S. Hijink et al. (2021) Naar een maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders en commissarissen. Ondernemingsrecht, 2021/6. Te vinden op phyleon.com.