Goede zorginkoop vereist effectief toezicht op marktmacht

Goede zorginkoop begint bij gezonde machtsverhoudingen tussen zorgaanbieders en verzekeraars. Anders dan vaak wordt aangenomen beschikken huisartsen en ziekenhuizen over een relatief sterke onderhandelingspositie. Het is daarom geen goed idee om de huisartsen de facto buiten de Mededingingswet te plaatsen. Evenmin is het nodig om de bestaande regels voor het toezicht op fusies en aanmerkelijke macht in de ziekenhuissector te wijzigen. Het is zaak de bestaande regels beter toe te passen.

Van verschillende kanten wordt in twijfel getrokken of er bij de zorginkoop wel sprake is van gezonde machtsverhoudingen tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders (Loozen et al., 2016). Zo zijn huisartsen het afgelopen jaar onder het motto ‘Het roer moet om’ massaal in actie gekomen tegen het contracteerbeleid van de in hun ogen te machtige zorgverzekeraars. Ook zetten verschillende partijen steeds meer vraagtekens bij de voortgaande concentratietendens in de ziekenhuissector.

Het markt- en mededingingstoezicht op grond van de Mededingingswet (Mw) en de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is bedoeld om in het belang van de patiënt machtsmisbruik te voorkomen of tegen te gaan. Maar ook aan de effectiviteit van dit wettelijk instrumentarium wordt steeds openlijker getwijfeld. Enerzijds vinden de huisartsen dat de mededingingsregels op hen niet van toepassing zouden moeten zijn. Anderzijds hebben twijfels over de effectiviteit van regels inzake het toezicht op fusies en aanmerkelijke marktmacht geleid tot een wetsvoorstel om deze regels voor de zorgsector aan te passen (Tweede Kamer, 2016).

De vraag is of de percepties over machtsverhoudingen in de zorg correct zijn en of de mededingingsregels inderdaad aanpassing behoeven.

Onderlinge machtsverhoudingen

Bij de onderlinge machtsverhoudingen spelen drie partijen een rol: zorgverzekeraars, huisartsen en ziekenhuizen.

Zorgverzekeraars

Bij veel zorgaanbieders en verzekerden leeft het idee dat zorgverzekeraars een sterke machtspositie hebben op zowel de zorgverzekeringsmarkt als de zorginkoopmarkt. Dit is ingegeven door het feit dat de grootste vier verzekeraars gezamenlijk bijna negentig procent van de landelijke verzekeringsmarkt in handen hebben en op regionale inkoopmarkten vaak één of twee zorgverzekeraars het merendeel van de patiëntenpopulatie vertegenwoordigen (NZa, 2015a).

Hoewel de marktconcentratie van de zorgverzekeraars terecht een belangrijk punt van aandacht vormt (ACM, 2016), is hun macht om verschillende redenen vaak minder groot dan de hoge marktaandelen suggereren. Om te beginnen is de onderhandelingsvrijheid van de verzekeraars stevig ingeperkt door de zorgplicht op grond van artikel 11 van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Dit betekent dat zorgverzekeraars verplicht zijn om toegankelijke zorg voor hun verzekerden te contracteren. Daarnaast zijn hun mogelijkheden om selectief te contracteren beperkt door het zogenaamde hinderpaalcriterium. Dit bepaalt dat de vergoeding voor het gebruik van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat daarmee voor verzekerden een hinderpaal zou ontstaan om deze zorgverleners te raadplegen. Hierdoor kunnen verzekeraars hun verzekerden maar in zeer beperkte mate naar zorgaanbieders sturen waarmee zij gunstige contracten hebben afgesloten.

Huisartsen

Tegenover het beeld van de grote machtige zorgverzekeraar staat het beeld van de kleine machteloze huisarts die niets anders rest dan de aangeboden contracten bij het kruisje te tekenen. Ook dit beeld behoeft nuancering. De onderhandelingspositie van de huisarts wordt namelijk aanzienlijk versterkt door de langdurige vertrouwensrelatie met de patiënt: meer dan zestig procent van de patiënten is langer dan tien jaar ingeschreven bij dezelfde huisarts (NZa, 2012). Bovendien kunnen verzekeraars feitelijk niet om een contract met gevestigde huisartsen heen vanwege hun cruciale verwijsfunctie (de zogeheten poortwachtersrol) en de inschrijving van patiënten op naam. Die stevige positie van de huisartsen blijkt onder meer uit de combinatie van twee feiten: ieder jaar wordt nagenoeg honderd procent van de huisartsen gecontracteerd, en daarbij is afgesproken dat contractprijzen altijd op het wettelijke maximum liggen, dat hoger is dan nodig, gelet op de praktijkkosten en het gehanteerde norminkomen (NZa, 2012). 

Tegelijkertijd garandeert de stevige positie die de huisartsen collectief hebben, niet dat zij op individueel niveau kunnen onderhandelen met zorgverzekeraars over de inhoud van hun contracten. Wegens het grote aantal huisartsen zijn de contracten in hoge mate gestandaardiseerd. Uit het oogpunt van beperking van transactiekosten (bureaucratie) kan dit voor beide partijen gunstig zijn. Maar het gebrek aan individuele zeggenschap over de inhoud van de contracten verklaart een deel van de onvrede onder de huisartsen. Waar het bij de inkoop van huisartsenzorg dan ook om gaat, is hoe en waartoe de huisartsen de machtsbasis die zij ontlenen aan de specifieke rol die zij innemen in het zorgstelsel, gezamenlijk aanwenden. Zo heeft de actie ‘Het roer moet om’ ontegenzeggelijk tot goede afspraken geleid die zijn neergelegd in het document Het roer gaat om: minder bureaucratie, verbeteringen in het contracteerproces en modernisering van het kwaliteitsbeleid. Maar wanneer de actie er ook toe leidt dat voortaan niet meer op grond van de Mw zal worden opgetreden tegen onderlinge afspraken over prijzen, marktverdeling en toetreding – zoals bepleit door de huisartsen – dan is dit niet in het belang van verzekerden en patiënten.

Ziekenhuizen

Als gevolg van een groot aantal ziekenhuisfusies is de regionale marktconcentratie sterk gestegen. Uit berekeningen van de NZa (2014a) blijkt dat ziekenhuizen in de postcodegebieden waar hun patiënten vandaan komen een gemiddeld marktaandeel van meer dan vijftig procent hebben. In het merendeel van de ziekenhuismarkten is dus één dominante aanbieder aanwezig. 

Gelet op de beperkte sturingsmogelijkheden van zorgverzekeraars en de aanwezige kennisvoorsprong bij de ziekenhuizen inzake kwaliteit en kosten van zorg, lijkt de machtsbalans vooralsnog door te slaan in het voordeel van de ziekenhuizen. Sinds de drastische liberalisering van de ziekenhuisprijzen in 2012 – waarbij de prijzen van het grootste deel (circa zeventig procent) van de ziekenhuisbehandelingen vrij onderhandelbaar zijn gemaakt – heeft dít nog niet geleid tot excessieve prijsstijgingen, omdat de zorgverzekeraars in hun onderhandelingen met ziekenhuizen worden geruggensteund door de overheid. Via hoofdlijnakkoorden is de totale landelijke contracteerruimte namelijk begrensd tot één procent reële groei met als ultiem dreigmiddel het macro-beheersinstrument (mbi) om overschrijding van de groeiruimte via een generieke korting bij de ziekenhuizen terug te vorderen. Met deze overheidsstok achter de deur hebben de zorgverzekeraars meer grip gekregen op de prijs- en volumeontwikkeling in de ziekenhuiszorg. Door met ziekenhuizen omzetplafonds af te spreken, is de groei van de kosten van ziekenhuiszorg sinds 2012 sterk afgevlakt. In 2015 lag het groeipercentage met 1,5 procent zelfs net iets onder de groei van het bbp (CBS, 2016). Vanwege de sterk toegenomen markconcentratie in de ziekenhuissector is er echter geen reden om met een gerust hart vooruit te kijken: resultaten in het heden vormen nadrukkelijk geen garantie voor de toekomst. 

Geschiktheid toezichtsinstrumentarium

Bij de vraag of het huidige toezichtsinstrumentarium geschikt is, moet een onderscheid worden gemaakt tussen regels voor toezicht op de werking van de markten in het algemeen (generiek markttoezicht) en regels voor toezicht op specifieke gevallen van marktmacht (specifiek markttoezicht).

Regelgeving generiek markttoezicht

Soepele onderhandelingen komen niet altijd vanzelf tot stand. Hiervoor dient sprake te zijn van voldoende transparantie en voldoende vertrouwen tussen verzekeraars en aanbieders. Wantrouwen leidt tot overmatige controledwang bij verzekeraars en frustratie over onnodige bureaucratie bij aanbieders (met name huisartsen en andere eerstelijnszorgaanbieders). Artikel 45 Wmg biedt in dat geval een kapstok om het proces van contractering vlot te trekken. Op grond van deze bepaling kan de NZa regels stellen aan de contractvoorwaarden en het contracteerproces met het oog op het verbeteren van de transparantie van en concurrentie op de zorgmarkt.

In 2014 vormden contractering en contracteerproces nog geen aanleiding voor de NZa om artikel 45 Wmg te gebruiken (NZa, 2014b). Eerstelijnszorgaanbieders waren weliswaar ontevreden over de zorginkoop door verzekeraars maar dit was, gelet op de contracteervrijheid van partijen, geen aanleiding om in te grijpen anders dan een herziening van de zogeheten Good Contracting Practices (GCP’s) uit 2010 (NZa, 2014c). GCP’s geven partijen houvast over de inhoud van contracten omdat zij inzicht bieden in de verschillende contractvormen die in de praktijk voorkomen.

GCP’s kunnen echter alleen effectief zijn als partijen met elkaar in gesprek gaan. In 2015 werd met name het ontbreken van een ‘goed gesprek’ als struikelblok bij de contractering ervaren (NZa, 2015b). Deze keer werd artikel 45 Wmg wel ingezet. Met de ‘Regeling TH/NR-005 Transparantie Zorginkoopproces Zvw’ stelt de NZa voorwaarden aan de contracteerronde voor 2017 en de jaren daarna. Deze procesvoorwaarden dwingen partijen weliswaar niet tot het hebben van een ‘goed gesprek’, maar zorgen wel voor goede omgangsvormen, waaronder het informeren van zorgaanbieders, alsmede het bereikbaar en beschikbaar zijn voor vragen en opmerkingen waardoor inhoud als het goed is ook een betere plaats krijgt.

Hoewel de effectiviteit van het generieke markttoezicht zich in de praktijk nog deels moet bewijzen, is er vooralsnog geen reden om aan de geschiktheid ervan te twijfelen.

Regelgeving specifiek mededingingstoezicht

Op grond van de Mw kan ACM ingrijpen als het gaat om kartelafspraken, misbruik van economische machtsposities en fusies. Op grond van de Wmg kan de NZa verplichtingen opleggen in geval van aanmerkelijke marktmacht (AMM). Ter discussie staat of deze regels wel voldoende geschikt zijn.

Ten eerste pleiten de huisartsen ervoor om de eerstelijnszorg buiten de reikwijdte van de Mw te plaatsen omdat deze wet effectieve samenwerking zou belemmeren (LHV, 2015). In reactie hierop heeft de Tweede Kamer aan de minister van VWS gevraagd om te onderzoeken of de specifieke kenmerken van de eerstelijnszorg een uitzondering binnen de Mw mogelijk maken à la de Beleidsregel Mededinging en Duurzaamheid (Tweede Kamer, 2015). De argumenten die naar voren zijn gebracht om de huisartsenzorg buiten de Mw te brengen, snijden echter geen hout. Zo is het argument dat zorgspecifieke mededingingsregels nodig zijn om marktwerking in de zorg te doseren niet valide (Loozen, 2015a). Dat wat de zorgsector anders maakt dan andere sectoren als het gaat om marktwerking wordt namelijk door sectorspecifieke regulering ondervangen. De algemene mededingingsregels uit de Mw richten zich op datgene waarin de zorgsector overeenkomt met andere sectoren, namelijk de wijze waarop zorgaanbieders en verzekeraars omgaan met datgene wat niet is gereguleerd – commerciële handelingsvrijheid. Daarnaast zijn de algemene mededingingsregels wel degelijk geschikt om toezicht te houden op mededinging in de zorg. De mededingingsregels schrijven namelijk voor dat de toezichthouder de voor- en nadelen van bepaald marktgedrag voor patiënten en verzekerden analyseert in de zorgspecifieke context. Voorts is de Beleidsregel Mededinging en Duurzaamheid géén voorbeeld dat navolging verdient in de eerstelijnszorg. Dit komt omdat de beleidsregel de uitzonderingsvoorwaarden van artikel 6(3) Mw te ruim uitlegt waardoor de concurrentie minder wordt beschermd dan bedoeld en voorgeschreven (Loozen, 2015b). Wanneer dit ook voor de huisartsen zou gaan gelden, dan bepaalt niet langer de overheid welk marktgedrag is toegestaan, maar dan doen de huisartsen dat zelf. Dit kan ten koste gaan van de keuzevrijheid van patiënten.

Ten tweede wil minister Schippers de regels wijzigen voor het toezicht op fusies tussen zorgaanbieders en op aanmerkelijke marktmacht (Tweede Kamer, 2016). Belangrijke aanleiding hiervoor was de toenemende concentratiegraad in de ziekenhuissector als gevolg van de vele fusies die zijn goedgekeurd en de vermeende ingewikkeldheid van het AMM-instrument. Voorgesteld wordt (Tweede Kamer, 2016) om ten eerste een kapstokbepaling in de Wmg op te nemen die de invoering van aanvullende normen voor fusies tussen zorgaanbieders mogelijk maakt, en om ten tweede marktafbakening niet langer verplicht te stellen voor de vaststelling van AMM. Welke aanvullende normen de minister voor ogen heeft, wordt niet toegelicht. Eerder zijn mogelijke normen bekritiseerd en is uiteengezet dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat het huidige toetsingskader tekort zou schieten voor effectief fusietoezicht in de zorgsector. Evenmin laat de toepassingspraktijk zien dat de ingewikkeldheid van marktafbakening debet is geweest aan het feit dat het AMM-instrument nauwelijks is ingezet (Loozen, 2015c; 2015d).

Toepassing toezichtsinstrumentarium

Hoe valt de conclusie dat de bestaande regelgeving geschikt is voor effectief mededingingstoezicht in de zorg te rijmen met de heersende onvrede hierover? Het antwoord op die vraag ligt bij het optreden van ACM. In de praktijk blijkt er sprake te zijn van zowel overtoepassing als ondertoepassing van de Mw in de zorg. We onderscheiden hier de huisartsenzorg en de medisch specialistische zorg.

Huisartsenzorg

De angst van de huisartsen voor de Mw lijkt vooral te zijn ingegeven door de boete van 7,7 miljoen euro – later teruggebracht tot 5,9 miljoen – die ACM de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) in 2011 had opgelegd voor het beperken van de vestigingsmogelijkheden van nieuwe huisartsen. Een advies dat onwenselijk marktgedrag aanbeveelt, levert evenwel pas een mededingingsinbreuk op wanneer tevens wordt aangetoond dat – in dit geval – een aanzienlijk deel van de huisartsen het advies heeft opgevolgd (ECLI:EU:C:1987:34 en 1983:310). Dat is niet gebeurd (Loozen et al., 2016). Hoewel op andere gronden, heeft de rechtbank Rotterdam het boetebesluit eind 2015 vernietigd (ECLI:NL:RBROT:2015:9352).

In de tussentijd heeft het optreden van de toezichthouder bij de huisartsen echter kwaad bloed gezet en bij hen het beeld versterkt dat de Mw vele vormen van samenwerking verbiedt waarbij telkens weer een fikse boete dreigt. Om dit beeld te corrigeren heeft ACM (2015a) de uitgangspunten voor handhaving van de Mw herijkt. Ten eerste mogen zorgaanbieders de keuzevrijheid van patiënten en verzekeraars alleen door onderlinge samenwerking beperken als dat in het belang is van de patiënt. Ten tweede neemt ACM aan dat een samenwerking niet schadelijk uitpakt zolang zorgaanbieders, patiënten en zorgverzekeraars er gezamenlijk uitkomen.

Het gevolg hiervan is dat de huisartsen de facto alsnog buiten de Mw worden geplaatst. Het is de vraag of de patiënt hierbij gebaat is. Het eerste uitgangspunt klinkt goed, maar is ‘hol’. Het zijn immers juist de uitzonderingsvoorwaarden van het kartelverbod die waarborgen dat samenwerking in het belang is van de patiënt. Het tweede uitgangspunt gaat er ten onrechte van uit dat in geval van misbruik een of meerdere betrokken stakeholders zullen klagen. De toezichthouder kan echter uit ervaring weten dat dit in de praktijk niet of nauwelijks gebeurt, omdat partijen van elkaar afhankelijk zijn en de drempel om naar de toezichthouder te stappen groot is. Tekenend in dit opzicht is dat collectieve onderhandelingen en tekenadviezen over prijs, volume en/of levering van bepaalde diensten niet aan het licht zijn gekomen door klagende stakeholders, maar door onderzoek dat ACM naar het eerdergenoemde vestigingsbeleid had geïnitieerd. Kortom, van overtoepassing van de Mw binnen de huisartsenzorg lijkt ACM nu doorgeschoten naar ondertoepassing.

Medisch specialistische zorg

In de ziekenhuissector is er vanaf de invoering van de Zvw voortdurend sprake geweest van ondertoepassing van de mededingingsregels. De afgelopen tien jaar is de sterke concentratietendens in de ziekenhuissector geen strobreed in de weg gelegd. Een belangrijke oorzaak hiervoor is dat de toezichthouder zich in diverse zaken niet heeft gehouden aan het wettelijke toetsingskader voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van fusies (Loozen, 2015c; 2015d). Deze toegeeflijke houding, die veelvuldig ter discussie is gesteld (Varkevisser en Schut, 2010; Loozen et al., 2014; Schut et al., 2014), heeft tot een sterke afname van het aantal ziekenhuisorganisaties geleid. Pas op 15 juli 2015 is voor het eerst een voorgenomen ziekenhuisfusie verboden. Dit betreft een fusie tussen twee ziekenhuizen in de regio Dordrecht/Gorinchem die volgens de mededingingsautoriteit belangrijke concurrenten van elkaar zijn. Wanneer dit besluit inderdaad geen fundamentele koerswijziging aan de kant van de toezichthouder markeert of ACM door de rechter wordt teruggefloten, dan vormt een van overheidswege opgelegd tijdelijk moratorium op alle ziekenhuisfusies de enige mogelijkheid om een verdere concentratie van de ziekenhuismarkt te voorkomen. Voor ziekenhuizen die, bijvoorbeeld als gevolg van fusies in het verleden, al over een machtspositie beschikken kan het AMM-instrument worden ingezet door hun specifieke verplichtingen op te leggen. Nuttig is dat het eerder genoemde wetsvoorstel (Tweede Kamer, 2016) verheldert dat de toezichthouder zorgaanbieders (en verzekeraars) in voorkomend geval een maximumprijs (of minimumprijs) kan opleggen.

Naast een strenger fusietoezicht is ook een strikte handhaving van het kartelverbod van belang. Vooral bij de toenemende samenwerking tussen medisch specialisten van verschillende ziekenhuizen in de vorm van instellingsoverstijgende ‘regiomaatschappen’ is waakzaamheid geboden (Van der Geest en Varkevisser, 2013; Varkevisser et al., 2013). Een belangrijk gevolg van deze vergaande samenwerking is namelijk dat dezelfde specialisten in meer dan één ziekenhuis werkzaam zijn. Voor de zorginkoop door zorgverzekeraars betekent dit dat aan ‘de voorkant’ nog steeds met verschillende ziekenhuizen wordt onderhandeld, terwijl de betreffende zorg aan ‘de achterkant’ door dezelfde specialisten wordt geleverd zodat er van echte prijs- dan wel kwaliteitsconcurrentie geen sprake is.

Conclusie

De dominante percepties over de onderlinge machtsverhoudingen bij de zorginkoop stroken lang niet altijd met de feitelijke situatie. Zo staan huisartsen en ziekenhuizen, anders dan het beeld dat heerst, allerminst machteloos tegenover machtige zorgverzekeraars. Het bestaande wettelijk instrumentarium is in principe geschikt en toereikend voor effectief markt- en mededingingstoezicht. De onvrede over het huidige toezicht is het gevolg van overtoepassing (huisartsen) en ondertoepassing (ziekenhuizen). Omdat er geen sprake is van een falend instrumentarium maar van een falende toepassing, is het niet nodig om huisartsen buiten de reikwijdte van de Mw te plaatsen of specifieke regels voor het toetsen van zorgfusies in te voeren. Om een betere zorginkoop mogelijk te maken, en daarmee de belangen van patiënten te dienen, moeten de bestaande regels beter worden toegepast. De oprichting van de nieuwe Taskforce Zorg bij ACM biedt hiervoor een goede gelegenheid.

LITERATUUR

ACM (2015a) Uitgangspunten toezicht ACM op zorgaanbieders in de eerstelijn. Den Haag: ACM.

ACM (2016) Concurrentie op de markt voor zorgverzekeringen: tussenrapportage. Den Haag: ACM.

CBS (2016) Zorguitgaven stijgen langzamer. Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek.

Geest, S.A. van der, en M. Varkevisser (2013) Fusies van maatschappen bedreigen zorginkoop. ESB, (98)4668, 544–546.

LHV (2015) Bewegingsruimte voor de huisartsenzorg. Van marktwerking en concurrentie naar samenwerking en kwaliteit. Utrecht: Landelijke Huisartsen Vereniging.

Loozen, E.M.H. (2015a) Public healthcare interests require strict competition enforcement. Health Policy, 119(7), 882–888.

Loozen, E.M.H. (2015b) De onwenselijkheid van de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid. ESB, 100(4723/4724), 746–750.

Loozen, E.M.H. (2015c) Wijziging regelgeving markttoezicht in de zorg: niet doen! iBMG Onderzoeksrapport, 2015(05).

Loozen, E.M.H. (2015d) ACM en ziekenhuisfusies: hoeder van het publiek belang? Markt & Mededinging, 5, 178–187.

Loozen, E.M.H., M. Varkevisser en F.T. Schut (2014) Beoordeling ziekenhuisfusies door ACM: staat de consument wel echt centraal? Markt & Mededinging, 1, 5–14.

Loozen, E.M.H., M. Varkevisser en F.T. Schut (2016) Goede zorginkoop vergt gezonde machtsverhoudingen: het belang van markt- en mededingingstoezicht in het Nederlandse zorgstelsel. iBMG Onderzoeksrapport, 2016(01).

NZa (2012) Marktscan huisartsenzorg: weergave van de markt tot en met 2011. Utrecht: NZa.

NZa (2014a) Medisch specialistische zorg 2014: weergave van de markt 2010–2014. Utrecht: NZa.

NZa (2014b) Zorginkoop: monitor en beleidsbrief. Utrecht: NZa.

NZa (2014c) Rapport Good Contracting Practices 2014: zorgverzekeraars en vrije beroepsbeoefenaren. Utrecht: NZa.

NZa (2015a) Marktscan van de Zorgverzekeringsmarkt 2015. Utrecht: NZa.

NZa (2015b) Rapport Contracteerproces eerstelijnszorg: randvoorwaarden voor een soepel contracteerproces. Utrecht: NZa.

OESO (2015) Health at a glance 2015. Parijs: OESO.

Schut, F.T., E.M.H. Loozen en M. Varkevisser (2014) Consumentenwelvaart en ziekenhuisfusies. ESB, 99(4682S), 56–62.

Tweede Kamer (2015) Vergaderjaar 2014-2015, 29689(581, 609 en 627).

Tweede Kamer (2016) Wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten in verband met aanpassingen van de tarief- en prestatieregulering en het markttoezicht op het terrein van de gezondheidszorg, 34445(2 en 3).

Varkevisser, M. en F.T. Schut (2010) Fusietoetsing in de zorg. ESB, 95(4576), 22–25.

Varkevisser, M., S.A. van der Geest en E.M.H. Loozen (2013) Kansen en knelpunten van regiomaatschappen. Medisch Contact, 68(38), 1914–1916.