Belastingen vermomd als prijzen
PROF. DR. F.H.M. GRAPPERHAUS*
De gemeentelijke en provinciale nutsbedrijven genieten een aanzienlijke autonomie wat het
vaststellen van de tarieven voor gas, water en elektriciteit betreft. In beginsel laat dit de mogelijkheid
toe dat de tarieven niet worden bepaald op basis van een kostendekkende exploitatie met
inachtneming van een redelijke winst, maar dat daarbovenop een opslag wordt gelegd om tekorten op
de gemeentelijke of provinciale begrotingen te helpen dekken. De mogelijkheid daartoe is aanwezig
indien de openbare nutsbedrijven over een monopoliepositie beschikken in de levering van
noodzakelijke goederen en diensten. Er is dan deels sprake van een prijs voor een geleverde prestatie,
deels van een prijsexcedent dat een verkapte belasting vormt. In dit artikel onderzoekt de auteur
welke rechtsgevolgen zouden kunnen worden verbonden aan het feit dat de overheid een aan haar
gerichte betaling voor prijs laat doorgaan, terwijl het in wezen deels een belasting is. Naar de mening
van de auteur ontstaat in een dergelijk geval een recht van terugvordering van het prijsexcedent en
zou van hogerhand tegen de lagere overheid moeten worden opgetreden wegens onwettige
belastingheffing.
Inleiding
,,Het wezen gaat voor de schijn” is een adagium dat voor het
gehele recht geldt, maar vooral in het fiscale recht wordt toegepast. Daar immers is er de fiscus die het klassieke mikpunt vormt
van schijnhandelingen waarmee belastingplichtigen proberen de
door hen of door een van hen verschuldigde belasting lager te
doen zijn dan zonder die schijnhandeling(en) het geval zou zijn
geweest. Zoals bekend behoeft de fiscus met een schijnhandeling
geen rekening te houden wanneer de bedoeling van partijen is
dat de schijnhandeling hen niet zal binden, omdat die handeling
geacht wordt in fiscalibus niet te zijn geschied, in welk geval men
spreekt van absolute simulatie 1). Het komt evenwel 66k voor
dat partijen een bepaalde rechtshandeling zodanig aankleden
dat die lijkt op een andere rechtshandeling. Ook in een dergelijk
geval, als relatieve simulatie aan te duiden, behoort het wezen
voor de schijn te gaan. Zo zal een schenking van een huis kunnen
worden aangekleed als een verkoop voor f. 1. Het behoeft geen
betoog dat de fiscus hierin een materiele schenking ziet, ook al is
die formeel als een koopovereenkomst opgezet. Meer algemeen
kan men zeggen dat de fiscus ten aanzien van prijzen nauwlettend nagaat of die wel, ,at arm’s length” tot stand zijn gekomen.
Dat daarbij niet alleen ten nadele maar soms ook ten voordele
van de belastingplichtige prijzen worden gecorrigeerd, moge
blijken uit het leerstuk van de informele kapitaalinbreng 2).
In dit artikel wil ik de vraag onder ogen zien of het leerstuk dat
het wezen voor de schijn gaat, ook van toepassing is op privaatrechtelijke overeenkomsten waarbij de overheid partij is. Ik wil
met name onderzoeken of de overheid een aan haar gerichte betaling voor prijs kan laten doorgaan, terwijl het in wezen een belasting is, en zo ja tot welke rechtsgevolgen dat zou kunnen leiden. Ik neb met opzet de vraag zo geformuleerd dat deze wijst op
een eenzijdig optreden van de overheid. Het is voor mijn betoog
niet van belang dat degene die de betaling verricht actief meewerkt aan of zich zelfs maar bewust is van de gewekte schijn. Intussen kan daarbij meteen al de vraag worden gesteld hoe de
overheid eenzijdig in staat zou kunnen zijn tot het wekken van
die schijn. Vanzelfsprekend zal die vraag in het betoog hierna
nog aan de orde komen.
Ik heb dit artikel toegespitst op de provinciale en gemeentelij1112
ke overheden als leveranciers van gas, water en elektriciteit, hier
afgekort tot gwe. Daaronder versta ik tevens dat de overheid onmiddellijk uit afgeleide ,,produkten” levert zoals verwarming,
kracht en verlichting. Ik ga niet in op de vraag of de gemeente,
dan wel de provincie van een of van meer der genoemde goederen leverancier is, hetzij zelf, hetzij via een regionale samenwerkingsvorm, hetzij via een privaatrechtelijke rechtspersoon (NV,
BV, stichting). Belangstellenden moge ik verwijzen naar het rapport Concentre/tie nutsbedrijven 3), dat een onthutsend beeld
geeft van de talrijke variaties op dit punt. Eenvoudshalve zal ik
hierna steeds spreken van gemeentebedrijven, andere modellen
daaronder begrepen, tenzij uit de tekst het tegendeel blijkt.
Prijzen, belastingen en retributies
Wanneer ik hierna over prijzen spreek, heb ik steeds het oog
op wat men ook wel aanduidt als publieke prijzen, te weten door
gemeentebedrijven vastgestelde prijzen (tarieven). Onder belastingen versta ik, conform Hofstra 4), ,,gedwongen bijdragen
van particuliere huishoudingen aan de overheid, waar geen
rechtstreekse individuele contraprestatie van de overheid tegenover staat, en die krachtens algemene regelen, en anders dan als
straf wegens overtreding van de strafwet, worden gevorderd”.
* Bgw hoogleraar belastingrecht aan de Rijksuniversiteit Leiden. Dit artikel is tevens verschenen in de bundel: Van wet naar recht, die is uitgebracht ter gelegenheid van het emeritaat van prof. dr. J.P. Scheltens,
hoogleraar belastingrecht aan de Rijksuniversiteit Leiden (1984, Kluwer,
Deventer).
1) H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, 5e druk,
1980, biz. 171.
2) Zie J.C.K.W. Bartel, Informele kapitaalinbreng, afscheidscollege
Katholieke Hogeschool Tilburg 1980 en de daar vermelde literatuur en
jurisprudentie.
3) Concentratie nutsbedrijven, rapport aan de Minister van Economische Zaken, enz., ‘s-Gravenhage, 1980, biz. 105 e.v.
4) Hofstra, op. cit., biz. 25. Zie ook L.H.J. Crijns, Retributies en het
recht op de mijnen in Nederland, dissertatie Katholieke Hogeschool Tilburg, 1951, biz. 83.
Naar mijn mening 5) zou aan die definitie moeten worden toegevoegd dat het doel is geld voor de overheidskas te verwerven. Dit
punt wil ik voorlopig laten rusten; ik kom daarop later nog te-
b. rechten, andere dan die bedoeld onder a, voor:
1 °. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de
openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van
rug. Uit het vorenstaande blijkt al hoezeer prijzen en belastingen
voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtin-
tegenover elkaar staan. Bij de eerste is er juist wel de individueel
genoten tegenprestatie die bij de laatste ontbreekt, terwijl er bij
belastingen dwang bestaat en algemene maatregelen de basis
vormen, welke beide elementen bij prijzen niet aanwezig zijn.
De retributies staan tussen prijzen en belastingen in. Volgens
Hofstra 6) zijn het betalingen die door de overheid krachtens algemene regelen worden gevorderd ter zake van een concrete,
door de overheid als zodanig inidividueel bewezen dienst. Met de
belasting heeft de retributie gemeen dat zij naar algemene regelen wordt gevorderd en dat de overheid daarbij als zodanig optreedt. Met de prijs heeft zij gemeen dat zij wordt betaald voor
een concrete, individueel aanwijsbare dienst die de overheid bewijst. Ondanks haar publiekrechtelijke grondslag vindt Hofstra
gen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;
2°. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, tenzij deze bedrijfsmatig worden ver-
strekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel;
3 °. het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond of -water, voor de openbare dienst bestemd;
4°. het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt
gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden
voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in
de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het
gemeentebestuur getroffen wordt.
-2. Bezittingen, werken of inrichtingen ten dienste van een ge-
7) de retributie daarom een prijs. Ik aarzel die opvatting bij te
meentebedrijf worden niet gerekend tot die welke voor de
vallen, al was het alleen maar uit oogpunt van terminologie. Ik
zou voor de duidelijkheid liever het woord prijs beperken tot de
situatie dat de overheid een privaatrechtelijke overeenkomst
aangaat. Volledigheidshalve wijs ik wel op de nauwe samenhang
openbare dienst bestemd zijn.
-3. Inrichtingen, door de gemeente in stand gehouden zonder
streven naar algehele dekking van kosten, worden niet als bedrijven aangemerkt, indien de tarieven afhankelijk zijn van
het inkomen of het vermogen.
-4. Wij behouden ons voor bij algemene maatregel van bestuur
de gevallen of groepen gevallen aan te wijzen waarin door de
gemeente rechten, bedoeld in het eerste lid, kunnen worden
tusen prijzen en retributies in economisch opzicht. In de leer der
openbare financien ziet men dan ook dat deze gezamenlijk worden behandeld 8).
gevorderd zonder dat deze voor belastingen worden
Een korte historische verhandeling 9)
Bij de door Thorbecke in 1851 tot stand gebrachte Gemeen-
tewet 10) was bepaald dat gemeentelijke retributies voor belastingen zouden worden gehouden. Dat opende de mogelijkheid
ook de retributies aan het goedkeuringsrecht van de Kroon te onderwerpen, waarmee een waarborg werd geschapen dat retributies niet tot te hoge bedragen zouden worden geheven. Thorbecke bevestigde daarbij het toenmalige standpunt dat het maken van winst op retributies niet behoorde plaats te vinden. Weliswaar was Thorbecke van mening dat betalingen die aan een gemeente werden gedaan op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst, niet onder het belastingregime vielen, doch dan moest
het wel gaan om prestaties van de zijde van de gemeente die niet
in de publiekrechtelijke sfeer thuishoorden. Levering van gas
door de gemeentelijke gasfabriek b.v. werd echter nog wel als retributie beschouwd.
In de decennia na de totstandkoming van de Gemeentewet
won de opvatting veld dat leveringen door de gemeentelijke bedrijven aan de afnemers in de privaatrechtelijke sfeer lagen. Omdat steeds meer gemeenten eigen nutsbedrijven stichtten, was het
gewenst dat de regering zich over dit vraagstuk uitsprak. Bij
brief van 31 mei 1876 11) sprak minister Heemskerk als zijn mening uit dat de tarieven van b.v. door een gemeente geleverd gas
gehouden.
Art. 279. Belastingverordeningen betreffende rechten, bedoeld
in artikel 277, eerste lid, onder b 1°, b 2° en b 4°, worden niet
goedgekeurd, indien de krachtens die verordeningen geheven
rechten hoger zijn dan vereist wordt om een matige winst aan de
gemeente te verzekeren. De vorige volzin vindt geen toepassing
voor zoveel de verordeningen betreffen het heffen van rechten
bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Wet op de motorrijtui-
genbelasting 1966 (Stb. 332).
Het in art. 277 gemaakte onderscheid tussen leges en andere
retributies is aangebracht omdat leges niet altijd zuiver het karakter van retributies hebben 14). De in lid 1 onder b 1 ° bedoelde
retributies zijn b.v. weg-, straat-, brug-, kaai-, haven-, sluis-, en
dokgelden, boomgelden, marktgelden en dergelijke. Lid 1 onder
b 2° heeft het oog op o.a. wik-, weeg-, meet- en keurlonen, reinigings- en rioolretributies. Bij lid 1 onder b 3° moet men denken
aan allerlei vormen van precarioretributies en aanplakrechten.
Lid 1 onder b 4° spreekt voor zich. Lid 2 maakt duidelijk dat met
betrekking tot de gemeentebedrijven de in de Gemeentewet
voorkomende belastingvoorschriften niet van toepassing zijn.
Vanwege het profijtbeginsel en het kostendekkingssysteem
laat heffing naar draagkracht zich niet rijmen met het karakter
van de retributie. Toch wordt in het derde lid van art. 277 daarop
niet bij een belastingverordening behoefden te worden vast-
een uitzondering toegelaten: bij de in dit lid bedoelde bedrijven
gesteld. De consequentie van dat standpunt was dat de gemeen-
moet men vooral denken aan gemeentelijke bejaardeninrichtingen en verzorgingstehuizen waarvan de tarieven wel naar draagkracht mogen worden geheven, maar die dan ook bij wetsaanduiding niet als bedrijven worden aangemerkt als gevolg waarvan de belastingvoorschriften weer van toepassing zijn. De in het
vierde lid bedoelde algemene maatregel van bestuur is tot dusver
ten geen goedkeuring behoefden aan te vragen voor het vaststel-
len van de gas- en andere prijzen en dat zij vrij waren die prijzen
zelf vast te stellen. Nadat in 1894 reeds de mogelijkheid was geopend dat winst kon worden gemaakt op retributies – behoudens
in een nantal uitdrukkelijk opgesomde gevallen – werd in 1920
12) de mogelijkheid geopend dat een matige winst op alle retributies kon worden gemaakt en werd de in 1876 door minister
Heemskerk getolereerde praktijk inzake de gemeentelijke bedrijven gelegaliseerd.
niet uitgevaardigd.
De huidige stand van zaken
5) F.H.M. Grapperhaus, Grondwaterheffing in strijd met de Grondwet,
De onderhavige materie wordt thans geregeld in de art. 277 en
279 Gemeentewet, zoals die bij de laatste grote herziening van de
gemeentelijke belastingen in 1970 13) zijn vastgesteld. Ter wille
6) Hofstra, op. cit., biz. 26.
Weekblad voor Fiscaal Recht, 1977, nr. 5328.
van het gemak voor de lezer laat ik deze bepalingen hieronder
volgen:
Art. 277-1. Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de
door de gemeente gevorderde
a. leges
ESB 28-11-1984
7) Idem, biz. 27.
8) Zie uitvoerig hierover Vakstudie Gemeentelijke Belastingen e.a.
Commentaar II, art. 277, aant. 4, alsmede J.C. Timmermans en B.J.
Thijssen, De belastingen der gemeente, Sedruk, hfst. 71, par. 1, biz. 4.
10) Wetvan29juni 1851,5/6. 1851,85.
11) Bijvoegsel Stb. 1876, 159.
12) Wet van 30 december 1928, Stb. 1928, 923.
13) Wet van 24 december 1970, Stb. 1970, 608.
14) MvT Wet van 24 december 1970 ad. art. 272, biz. 23 Ik.
1113
Volgens artikel 279 is het maken van matige winst toegestaan
voor de categorieen weggelden en dergelijke, weeg- en keurlonen
en dergelijke, en de vermakelijkhedenretributie. De conclusie
kan daaruit worden getrokken dat voor leges en precariorechten
wel een meer dan matige winst mag worden gemaakt. Deze conclusie vindt steun in de wetsgeschiedenis van de wijziging van
1970, waarin door de regering werd uitgesproken dat het weinig
aan de orde is door de Kroon ten onrechte is goedgekeurd, om-
dat deze in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen,
dat de heffing tot geen hoger bedrag is vastgesteld, dan vereist
wordt om aan de Gemeente een matige winst te verzekeren, door
belanghebbende, voor zover uit de bestreden uitspraak en de
stukken blijkt, geen feiten zijn gesteld, die een zodanige conclusie zouden kunnen rechtvaardigen”.
zin had voor leges de opbrengst tot een matige winst te beperken
Met betrekking tot leges, precariorechten en opcenten op de
omdat de kosten hier veelal niet of moeilijk zijn te bepalen 15),
terwijl ten aanzien van precarioheffingen werd opgemerkt dat de
motorrijtuigenbelasting bestaat een dergelijke toetsing niet. Indien daar een excessief hoge tariefvaststelling plaatsvindt kan de
burger derhalve alleen maar hopen dat de Kroon van zijn goedkeuringsbeleid een goed gebruik maakt. De vraag of excessief
kosten voor de gemeente veelal ontbreken of praktisch niet kunnen worden berekend 16). Wat onder het begrip matige winst
moet worden verstaan is overigens niet erg duidelijk. Uit de Memorie van Antwoord bij de Wijzigingswet van 1970 zou men
hoge tarieven voor leges en andere substituties niet deels als belastingen zouden moeten worden aangemerkt, is, zoals uit het
kunnen afleiden dat het meer gaat om een richtlijn voor de
Kroon 17) bij het goedkeuringsbeleid 18). Opgemerkt wordt dat
bovenstaande blijkt, van puur theoretische aard. Ter wille van
in de jurisprudentie steeds het standpunt is ingenomen dat de be-
oordeling of er sprake is van matige winst niet ter beoordeling
van de rechter staat doch is overgelaten aan de gemeentelijke
wijs geweest die leges en andere retributies bij wege van wetsduiding tot belastingen te bestempelen en zo is het sindsdien gebleven. Hoe staat het echter met de prijzen voor de gemeentebedrij-
wetgever onder toezicht van de Kroon 17).
ven die sinds ruim een eeuw een eigen leven zijn gaan leiden en
Voor de vaststelling van tarieven van de gemeentebedrijven is
eveneens geen gebondenheid aan matige winst. In dit geval is er
immers geen sprake van belastingvoorschriften en is de Koninklijke goedkeuring niet vereist. Ik zal hieronder nader onder-
die buiten de retributiesfeer liggen?
zoeken hoever de vrijheid reikt voor de gemeenten om de tarieven voor de door haar bedrij ven geleverde gwe naar eigen inzicht
vast te stellen. Voordien echter, ter wille van het inzicht in de ma-
terie, een kleine uitweiding naar de vaststelling van de tarieven
de rechtsbescherming van de burgers is Thorbecke immers zo
De problematiek bij de vaststelling van prijzen door gemeentebedrijven
In een column in ESB 23) schrijft W.J. Beek nadat hij de
winstten van elektriciteitsproduktie- en distributiebedrijven de
revue heeft laten passeren tot slot: ,,Met welk recht lagere over-
voor leges en andere retributies en met name naar het begrip matige winst.
heden hun monopoliepositie in de elektriciteitslevering gebrui-
Tarieven voor leges en andere retributies
ken voor deze indirecte belastingheffing ontgaat me”. Met dat
zinnetje zitten we midden in het probleem dat in dit artikel centraal staat. Dat vraagstuk heeft al heel wat keren de gemoederen
beziggehouden. Zo schreef Vliegen 24) al in 1910 in zijn prae-
De eerste vraag die rijst is wat de inhoud van het begrip ,,mati-
ge winst” eigenlijk is. Bij de behandeling van de wetswijziging
advies voor het Congres voor de Gemeentebedrijven: ,,dat een
exploitatie van openbare bedrijven met de bedoeling om er grote
voor 1970 vonden vele kamerleden het al een vaag en moeilijk
hanteerbaar begrip en vonden vele andere leden dat het daarom
maar beter kon vervallen 19). Ik zou mij in dit opstel niet willen
winst uit te slaan voor de openbare kas, ontaardt in het opleggen
wagen aan een uitspraak over wat matige winst is. Ik denk dat
het eenvoudiger is te zeggen wat het niet is. Zo sluit ik me aan bij
tum is de discussie die in 1967 op het Symposium Gemeentebedrijven Eindhoven werd gevoerd o.a. over de tarievenpolitiek bij
de schrijver van de Vakstudie Gemeentelijke Belastingen e.a.,
openbare nutsbedrijven, waarbij door diverse sprekers werd on-
die zegt dat hem 25% als norm niet een erg matige winst lijkt 20).
Het betreft hier een reactie op een aanschrijving door de minister
derkend dat te hoge prijzen voor elektriciteit een element van indirecte belasting zouden bevatten 25). Ook in werknemerskringen, bij de consumentenwereld en zelfs bij gewestelijke bestuurders worden soortgelijke geluiden gehoord 26).
In tegenstelling tot leges en andere retributies is er bij de
van Binnenlandse Zaken aan de gemeentebesturen uit 1967
waarin voor het goedkeuren van een rioolbelasting als bedoeld in
art. 275 (oud) Gemeentewet als norm voor een matige winst 25%
werd gehanteerd. In een andere losbladige uitgave over de gemeentelijke belastingen onder redactie van A.M. Dijk c.s. wordt
opgemerkt, dat uit het Koninklijke goedkeuringsrecht blijkt dat
van gewone indirecte belastingen, even weinig rekening houdend
met de draagkracht en dus even onbillijk”. Van meer recente da-
vaststelling van de tarieven door de gemeentebedrijven geen
de grens van een matige winst ongeveer bij een percentage van 20
a 25 ligt 21). Uit dat verschil van inzicht over matige winst blijkt
al dat er een ruime bandbreedte aanwezig is waarbinnen, althans
volgens de normen van het goedkeuringsrecht, nog steeds van
matige winst kan worden gesproken. De 25%-norm lijkt mij
overigens nogal aan de hoge kant. Voor de beantwoording van
de vraag of deze norm niet lager zou moeten worden gesteld, is
nader onderzoek nodig, waarvoor ik buiten het beperkte kader
van dit artikel zou moeten treden. Ik zou mij daarom liever willen beperken tot de vraag wanneer er per se geen sprake meer kan
zijn van matige winst. Ik gebruik gemakshalve het woord exces-
15) MvT Wet van 24 december 1970 ad. art. 272, biz. 23 Ik.
16) MvT Wet van 24 december 1970 ad. art. 279, biz. 24 rk.
17) MvA Wet van 24 december 1970 ad. art. 279, biz. 21 Ik.
18) Hof Amsterdam 2 april 1964, nr. 427/63, BNB 1964/290; HR 26 juni!968,nr. 15.850, BNB 1968/178; HR 7 februari 1973, nr. 16.885, BNB
1973/69. Zie ook: HR 20 december 1939, NJ1940, 84; HR 20 juni 1962,
nr. 14.823, BNB 1962/279.
19) VV ad. art. 279, biz. 16 rk en 17 Ik.
20) Vakstudie Gemeentelijke belastingen e.a. Commentaar II art. 279,
Gemeentewet aant. 5, deel 1,1-48.
sieve winst om aan te geven een zodanige winst dat in redelijk-
21) A.M. Dijk, De gemeentelijke belastingen enz.
heid niet meer kan worden volgehouden dat er sprake is van matige winst. We bevinden ons dan op het terrein van de marginale
toetsing.
23) W.J. Beek, Kosten en tarieven van elektriciteitsopwekking, ESB, 9
Dat volgens de Hoge Raad de toetsing of er sprake is van matige winst uitsluitend toekomt aan de Kroon wil nog niet zeggen zo meent de commentator op BNB 1973/69 22) (H.J. Hofstra)
en ik val hem daarin gaarne bij – dat voor een dergelijke marginale toetsing geen plaats zou zijn: de Kroon is immers bij haar
goedkeuringsbeleid aan de wet gebonden. Het lijkt crop dat de
Hoge Raad 22a) dan ook een dergelijke toetsing voor mogelijk
hield toen hij in 1968 overwoog: ,,dat zo al denkbaar is, dat in
een geding voor de belastingrechter de stelling wordt opgeworpen en aannemelijk gemaakt, dat een verordening als te dezen
1114
22) HR 7 februari 1973, nr. 16 885, BNB 1973/69.
22a) HR 26 juni 1968, nr. 15.850, BNB 1968/178.
november 1983, biz. 1027.
24) Aangehaald door D. Simons, Gemeentebedrijven, 1939, biz. 321.
25) Tarievenpolitiek en investeringen bij openbare nutsbedrijven, Symposium Gemeentebedrijven Eindhoven 1967, biz. 71 e.v.
26) Energiebedrijf als melkkoe, Consumentengids, december 1975, biz.
502; Een Utrechts gedeputeerde: einde maken aan forse overwinsten van
nutsbedrijven, Hetfinancieele Dagblad van 5 december 1975; beide arti-
kelen aangehaald door W.A.G. Poell. Gemeenten en de winst van de
openbare nutsbedrijven, Financieel Overheidsbeheer, jg. 1976, biz.
36-39; De Werkgever, nr. 16 van 4 augustus 1983 in een commentaar on-
der het hoofd: PZEM houdt Schelde overeind uit statutair gevormde
goedkeuring nodig van hogerhand. Dat wil nog niet zeggen dat
het gemeentebestuur geheel en al vrij is bij de vaststelling van die
van de beoogde concentratie van nutsbedrijven als zijn mening
uitgesproken dat het in het kader van de tariefsvaststelling niet
tarieven. Immers, met behulp van de Prijzenwet houdt de rege-
juist zou zijn om overwinsten als gevolg van (hoge) elektrici-
ring een zeker toezicht op het verloop van de prijzen der gemeentebedrijven.
De nutsbedrijven van de overheid kenmerken zich meestal
doordat de produktie in grote tot zeer grote technische capaciteitseenheden plaatsvindt. Krachtens de technische structuur meer dan een leidingnet zou maatschappelijke verspilling betekenen – is er een tendens tot het ontstaan van lokale en regionale monopolies. De gemeentebedrijven waarop ik in dit artikel
met name het oog heb en die gwe leveren, worden in tegenstelling
tot andere nijverherdsbedrijven van de overheid niet in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken 27), omdat zij
een monopoliepositie innemen (en belastingheffing overigens bij
deze bedrijven op grote belastingtechnische bezwaren zou stuiten) 28). Het achterliggende motief van de vrijstelling is dat deze
bedrijven niet in concurrentie treden met andere ondernemingen
uit de private sector. Er is volgens de fiscale wetgever derhalve
geen reden om, zoals bij andere overheidsbedrijven uit de publieke sector, de bedoelde gemeentebedrijven in de vennootschapsbelasting te betrekken. Reeds nu plaats ik de opmerking
dat de voorstelling van zaken dat deze bedrijven niet in concurrentie met ondernemingen uit de private sector zouden treden
omdat zij een monopoliepositie zouden hebben, genuanceerd tegemoet moet worden getreden. Reeds Simons wees daarop in
teitstarieven aan te wenden ter dekking van kosten die niet
rechtstreeks in verband staan met de elektriciteitsvoorziening
33). Het zal niet verbazen dat daartegen van gemeentezijde te
hoop werd gelopen met het – overigens niet sterk overkomende
eerste benadering die zich — zowel direct als indirect (b.v. milieu) – naar de maatschappelijke effectiviteit richt, wordt door
hem om een aantal redenen, die in dit opstel niet ter zake doen,
verworpen. Hij kiest daarom voor het beginsel dat de ,,kostenveroorzaker” betaalt, waaraan tariefsdifferentiatie impliciet is
verbonden. Bij toepassing van dit principe zal het openbaar
nutsbedrijf over de jaren heen een kostendekkende exploitatie
behoren te hebben. Daaronder dient volgens hem mede te worden begrepen voldoende ruimte tot het opbouwen c.q. het op peil
houden van een zekere reserve ten behoeve van het financieel
weerstandsvermogen van het nutsbedrijf. Hij gaat dan door als
1939 29). De Roy van Zuyderwijn vatte op het hiervoor genoem-
volgt: ,,Wat daaronder echter niet valt is een opslag die eventu-
de symposium te Eindhoven 30) de situatie als volgt kernachtig
samen: ,,Het monopolie van de elektriciteitsbedrijven wordt begrensd door het toezicht van de overheid, door de mogelijkheid
van eigen opwekking door grootverbruikers en beperkt zich ten
opzichte van kleinverbruikers tot de levering van licht en kracht.
Bij de gasvoorziening is van een monopolie geen sprake en treedt
het openbaar nutsbedrijf in concurrentie met het elektriciteitsbedrijf voor koken en heetwaterbereiding en met de leverancier
van primaire brandstoffen voor huisverwarming. Bij de waterleidingbedrijven kan voor de huishoudelijke verbruikers van een
zuivere monopoliepositie worden gesproken, terwijl die voor
grootverbruikers in zeer vele gevallen aanwezig is”.
De reden waarom deze bedrijven die worden gekenmerkt door
hoge vaste en lage variabele (marginale) kosten, in handen van
de overheid zijn, is dat vermeden behoort te worden dat door uitbuiting van de monopoliepositie — voor zover aanwezig — de
prijzen ter wille van de winstmaximalisatie boven de marginale
kosten worden vastgesteld. Een dergelijke prijsstelling zou immers betekenen dat de optimale allocatie niet is bereikt: uitbreiding van de produktie tegen prijzen ten minste gelijk aan de marginale kosten wordt dan immers verhinderd. Uit maatschappelijk oogpunt wordt de grootste welvaart bereikt wanneer deze
bedrijven het meeste nut stichten, hetgeen plaatsvindt wanneer
eel op de tarieven wordt gelegd om tekorten op de gemeentelijke
of provinciale begrotingen mede te helpen dekken. Vanuit het
— argument dat de winsten van de nutsbedrijven voor de ge-
meenten onmisbaar waren 34).
Ik zou over deze controverse, met instemming de opvatting
van Traas 35), willen weergeven. Naar diens mening kan men het
vraagstuk van de bepaling van de hoogte en de structuur van de
tarieven van de openbare nutsbedrijven op twee wijzen aanpakken die hij aanduidt als de welvaartstheoretische benadering en
een op het kostenveroorzakingsprincipe gebaseerd systeem. De
kostenveroorzakingsprincipe denkend is voor dergelijke opsla-
gen geen plaats. Het zijn in feite verkapte belastingen die men
beter expliciet – en niet via opslagen in nutstarieven – aan de
burgers kan opleggen”.
Gemakshalve zal ik een tariefsvaststelling als die welke door
Traas wordt verworpen, aanduiden als een op winstmaximalisatie gerichte tariefvaststelling, terwijl indien het streven naar een
dergelijk hoge winst ontbreekt ik de tariefvaststelling beschouw
als gebaseerd op nutsmaximalisatie. Hoe moet men nu aankijken tegen een situatie waarbij het zonneklaar is dat er sprake is
van een prijsvaststelling die tendeert naar winstmaximalisatie in
plaats van naar nutsmaximalisatie.
Een onderzoek daarnaar is niet zo theoretisch als het misschien lijkt. Het is mij bekend dat in brede kringen onvrede leeft
met de naar hun mening exorbitante tarieven die de nutsbedrijven van de gemeenten – en in voorkomende gevallen van de
provincies — in rekening brengen met name op het terrein van de
energie 36). Plannen om elektriciteit vanuit de Bondsrepubliek
te importeren geven toch wel te denken; al moet men daaraan
toevoegen dat het ook weer niet alles zegt, omdat de kostenstruc-
tuur daar gunstiger kan liggen.
de prijzen gelijk of ten naastebij gelijk zijn aan de marginale
kosten 31).
Het vorenstaande geeft in grote trekken aan wat het kernvraagstuk is bij de prijsstelling ingeval van monopolie. In de dagelijkse praktijk ligt het echter ingewikkelder. Dat komt omdat
de kostendekking in verband met de vaak zeer omvangrijke capaciteitskosten niet altijd, met name in de eerste tijd na ingebruikneming van nieuwe installaties, op volledige bezetting kan
zijn gebaseerd. Het gevolg daarvan zou zijn dat toepassing van
de regel dat de prijs gelijk behoort te zijn aan de marginale
kosten, tot langdurige verliessituaties zou kunnen leiden, ware
het niet dat gebruik wordt gemaakt van een bijzondere wijze van
tariefstelling. Men kan daarbij denken aan splitsing van de prijs
in een vast en een variabel bestanddeel, tariefsdifferentiatie naar
b.v. ongelijkmatigheid van het gebruik (seizoensdifferentiatie,
afname overdag of ‘s nachts), tijdstip van levering, verschillende prijzen voor groot- en kleinverbruikers, enz. 32). Het
vraagstuk wordt nog verder gecompliceerd doordat, als gevolg
van de snelle technische ontwikkeling, de gemiddelde capaciteitskosten niet zelden de tendens hebben te dalen.
27) Wet Vpb. 1969, art. 2, lid 3, onder 2°.
28) MvT Wet belastingheffing van overheidsbedrijven van 28 juni 1975,
Stb. 356.
29) Simons, op. cit., biz. 41.
30) Symposium Eindhoven, op. cit., biz. 36, 37.
31) Goedhart, op. cit., biz. 131. Zie ook L. Traas, Grondslagen tariefsystemen openbare nutsbedrijven, Financieel Overheidsbeheer, jg. 1981,
biz. 5-13.
32) Goedhart, op. cit., biz. 132,133. Zie ook F. Hartog, Toegepaste welvaartseconomie. Leiden, 1963. Zie voorts H.J. de Ru, Energiebeleid en
energie-ondernemingen, ArsAequi, jg. 1980, nr. 10, biz. 622 en noot 53.
Traas, op. cit., biz. 10.
33) Overwinsten elektriciteitsbedrijven niet bestemd voor het dekken
van andersoortige uitgaven, niet-gesigneerd artikel in Financieel Overheidsbeheer, jg. 1982, biz. 21-23.
34) Winsten nutsbedrijven, onmisbaar voor gemeenten, niet-gesigneerd
artikel in Financieel Overheidsbeheer, jg. 1982, biz. 181-183. Zie ook
Winstmaximalisatie versus nutsmaximalisatie
B.P. de Kousemaeker, De rentabiliteit van de gas- en elektriciteitsbedrijven 1975-1980, Financieel Overheidsbeheer, jg. 1982, biz. 323.
35) Traas, op. cit., biz. 5, 7 en 9.
De Elektriciteitsraad heeft in een commentaar naar aanleiding
ESB 28-11-1984
36) Zie noot 26.
De situatie bij de Provinciale Zeeuwse Electriciteitsmaat-
aard en omvang van de afname van gwe. De bevoegdheid van de
schappij (PZEM) spreekt in dit opzicht boekdelen. In de periode
gemeente strekt dan ook niet verder dan de prijzen zodanig te be-
1975/1980 – over recentere jaren heb ik geen studiemateriaal
met f. 636 mln., waarvan f. 26 mln. door overboeking van voorzieningen naar reserves, f. 375 mln. door herwaardering van
vaste activa uit hoofde van prijsstijging, f. 104 mln. aan herwaarderingsreserve toegevoegde correctie afschrijvingen en
f. 131 mln. niet uitgekeerde winsten. Aangetekend zij dat de
voorzieningen voor geschatte in de toekomst te maken kosten in
palen dat, met inachtneming van een redelijke winst, de afname
zo groot en gevarieerd mogelijk is.
Zelfs als men de gemeente een behoorlijke bandbreedte laat
om de prijzen vast te stellen, daarbij inbegrepen de tariefsdifferentiatie, dan nog kan zich de situatie voordoen dat de tarieven
voor gwe zo hoog zijn dat zonneklaar is dat de gemeente uit is op
winstmaximalisatie in plaats van op nutsmaximalisatie. Het gaat
mij er niet om te onderzoeken bij welk prijsniveau die situatie
geacht kan worden op te treden. Ik wil slechts nagaan hoe men
een dergelijk prijsexcedent — opgevat als het verschil tussen de
deze jaren met rond f. 42 mln. toenamen en daarnaast allerlei ex-
werkelijke prijzen en de prijzen die behoren bij het streven naar
voorhanden – steeg het zichtbaar eigen vermogen, naar mij
bleek uit het rapport van een externe accountant die de jaarverslagen had bestudeerd op verzoek van verontruste afnemers,
tra afschrijvingen tot een bedrag van f. 14 mln. ten laste van de
nutsmaximalisatie — zou moeten kwalificeren en waartoe het in
exploitatierekening werden gebracht. Geen wonder dat de
de verhouding tussen partijen kan leiden. Gemakshalve begin ik
PZEM, die statutair slechts 2% boven de gemiddelde rentevoet
waarvoor de maatschappij in het verslagjaar heeft kunnen lenen
als dividend mag uitkeren, met haar geld kennelijk geen raad
wist,endaarom — op hoog bevel van de provinciale autoriteiten
— f. 50 mln. ten behoeve van de Koninklijke Maatschappij De
Schelde te Vlissingen ter beschikking moest stellen; kortom een
verschrijving in optima forma. Ik laat de voorgenomen prijsverhogingen de restituties op de in rekening gebrachte prijzen f. 33 mln. over 1982 en f. 42 mln. over 1983 – alsmede de voorgenomen kapitaalsverhoging in 1984, nu maar ter zijde. Het
eerste is het bewijs dat de PZEM zich realiseert veel te veel winst
te maken, op grond waarvan zij het prijsexcedent geheel of gedeeltelijk aan de afnemers — onder druk van hogerhand? restitueert; het tweede is een poging voor de aandeelhouders –
maar met de laatste vraag.
Ongeldigheid van een overeenkomst op grond van misbruik van
omstandigheden
We bevinden ons bij de levering door de gemeente van gwe in
de privaatrechtelijke sfeer en derhalve in de sfeer van de contract vrijheid. Dat brengt mee vrijheid in de bepaling van de
prijs. Reeds in het Romeinse recht gold dat een zeker evenwicht
tussen de waarde van de ,,merx” (het handelsgoed) en de hoogte
van het ,,pretium” (de prijs) geen geldigheidsvereiste voor de
koop was 40). Ofschoon onder invloed van het canonieke recht
in de middeleeuwen de leer van het ,,iustumpretium” (de recht-
provincie en gemeenten – een hogere dividenduitkering veilig te
vaardige prijs) is ontstaan — kort gezegd: een in het oog lopend-
stellen.
Het zou te ver gaan uit deze summiere gegevens te concluderen
dat de tarieven van de PZEM onverantwoord hoog zijn. Daarvoor zou een diepgaand onderzoek nodig zijn waarvoor dit artikel zich niet leent en waartoe ik mijzelf bovendien niet in staat
acht. Terecht merkte Van Stuyvenberg op het symposium te
de onevenwichtigheid van de wederzijdse prestaties maakt een
overeenkomst ongeldig — heeft dit leerstuk in ons land, anders
dan b.v. in Frankrijk, nooit wortel geschoten.
Dat de leer van het iustum pretium en het beginsel van de contractvrijheid met elkaar op gespannen voet staan, behoeft geen
betoog. Het lijkt mij dat in het Nederland van 1984 laatstgenoemd beginsel de overhand heeft 41) en dat geluiden van enige
tientallen jaren geleden toen door diverse schrijvers de leer van
Eindhoven op dat het de economen zijn die tot taak hebben uit te
maken wat een redelijk tarief is 37). Ik wil me in deze bijdrage
dan ook beperken tot de vraag hoe men de situatie moet beoor-
delen indien in een bepaalde concrete situatie kan worden aangetoond dat de tarieven voor gwe zodanig zijn vastgesteld dat daaruit het streven naar winstmaximalisatie in plaats van nutsmaximalisatie kan worden afgeleid.
Op voorhand merk ik op dat men niet te snel mag aannemen
dat die situatie bestaat. De gecompliceerdheid van de prijsvaststelling volgens strikt bedrijfseconomische normen brengt
mee dat de gemeentelijke overheid bij haar prijsbeleid een zekere
,,masse de manoeuvre” moet worden gegund, inclusief de hier-
het iustum pretium werd verkondigd 42) inmiddels zijn verstomd.
Al geldt het beginsel van de contractvrijheid nog steeds, dat
neemt niet weg dat onevenwichtigheid tussen de wederzijdse
prestaties de overeenkomst kan vitieren indien die onevenwichtigheid haar oorzaak vindt in misbruik van omstandigheden
door een der partijen 43).
Een dergelijk misbruik van omstandigheden is niet zelden gebaseerd op economische dwang die – om de woorden van de
Hoge Raad te bezigen 44) – ,,de ene partij tot het aangaan van
voor al genoemde vormen van tariefsdifferentiatie. Men moet er
immers van uitgaan dat gewetensvolle gemeentebesturen de prijzen voor de diensten van de gemeentebedrijven zo vaststellen dat
daarin niet een oneigenlijk element verscholen zit. Dit oneigen-
lijk element is naar mijn mening aanwezig indien – om de woorden van G. J. Wiarda 38) te citeren – , ,de overheid bij het bedin-
gen van de door haar verlangde tegenprestatie andere belangen
(curs. FG) op het oog heeft dan die ter behartiging waarvan het
publieke recht die medewerking nodig maakte”. Er is dan sprake van ,,detournement de pouvoir” omdat de overheid haar bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven.
Ik heb niet voldoende fantasie om, wanneer ik in casu zulk een
ander belong moet bedenken, me iets anders voor ogen te halen
37) Symposium Eindhoven, op. cit., biz. 73.
38) G.J. Wiarda, De overheid als contractante, WPNR, nr. 5067,
biz. 27.
39) J. in ‘t Veld, Beginselen van behoorlijk bestuur, 1979, 2e druk, biz.
23. Voor literatuur over dit onderwerp toegespitst op het belastingrecht
zie men Anne-Marie van Dam-Kuipers, De informatieplicht van de inspecteur bij navordering, Weekblad voor Fiscaal Recht, jg. 1982, nr.
5.540 en de in noot 11 op biz. 422 vermelde literatuur.
40) J.C. van Oven, Leerboek van Romeinschprivaatrecht, 3e druk, Leiden, 1948, biz. 246.
41) C.J. van Zeben, De leer van het iustum pretium en misbruik van om-
de prijsvaststelling door de gemeente betekent derhalve dat zij
ten einde haar kas te spekken haar bevoegdheid misbruikt en
standigheden, dissertatie Utrecht, 1960, biz. 1-6. J.H. Nieuwenhuis, Drie
beginselen van contractenrecht, dissertatie Leiden, 1979, biz. 58 en 59 en
120 e.v. J. Spier, Overeenkomsten met de overheid, dissertatie Leiden,
1981, biz. 136.
daarmee handelt in strijd met een algemeen beginsel van behoor-
42) P.W. Kamphuizen, De leer van het iustrum pretium herleeft,
dan een financieel belang. Een dergelijk oneigenlijk element in
lijk bestuur; de vraag of ,,detournement de pouvoir” niet veeleer als een schending der wet moet worden beschouwd — hetgeen J. in ‘t Veld 39) meent — laat ik verder onbesproken.
Om aan te tonen dat de gemeente alsdan een ander belang
dient, tnoeten we nog even terug naar de reden waarom de gemeente de bewuste dienstverlening aan zich heeft getrokken. Dat
was immers om te voorkomen dat de private sector de prijzen in
deze noodzakelijkerwijs monopolistische bedrijven zodanig zou
vaststellen dat de winst zo hoog mogelijk zou zijn, ongeacht de
1116
WPNR, nrs. 3.314 t/m 3.316. N. de Benedity, Gelijkwaardige of bedongen tegenprestatie, WPNR, 3.446en 3.447. C.M.D. van Nispen tot Seve-
naer, De herleving van den rechtvaardigen prijs en haar rechtwijsgerige
grondslag, RM Themis, 1937, biz. 1-22.
43) HR 24 mei 1968, NJ 1968, 252 en 2 november 1979, NJ 1980, 429,
beide arresten aangehaald door Spier, op. cit. Zie ook Van Zeben, op.
cit., biz. 26 e.v. en 51, 52 en P.A. Stein, Misbruik van omstandigheden
als grand voor ongeldigheid van rechtshandelingen, dissertatie Leiden,
1957, biz. 7-23 en 140 e.v.
44) HR 2 november 1970, NJ 1980, 429; HR 13 juni 1975, NJ 1976, 98.
de overeenkomst … bracht, waartoe zij, zo zij niet in die omstandigheid had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbon-
oudejachtvriend van mij in zijn jeugd deed — drinkwater met de
den nadelen niet zou zijn overgegaan …”.
niet onmogelijk, maar toch slechts voorbehouden aan ondernemingen van enige omvang of aan kapitaalkrachtige particulieren
Misbruik van omstandigheden naast schending van algemene
beginselen van behoorlijk bestuur
Het behoeft dunkt me geen betoog dat het vorenstaande ook
geldt wanneer de overheid in enigerlei gedaante contractpartij
bij een privaatrechtelijke overeenkomst is.
Een kleine uitweiding past hier. Men zou namelijk kunnen
zeggen dat het dan a fortiori geldt, waarbij men zich zou kunnen
beroepen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die
de overheid bij haar optreden in acht heeft te nemen, ook indien
zij partij is in een privaatrechtelijke overeenkomst. Dat a fortiori
zal evenwel niet worden uitgesproken door degenen die menen
dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, voor zover
die worden toegepast op een privaatrechtelijke overeenkomst
waarbij de overheid partij is, niet veel meer zijn dan een op de
overheid toegesneden vertaling van de goede trouw, de redelijkheid en de billijkheid die elke partij bij een overeenkomst in acht
behoort te nemen 45).
Ofschoon de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in
vergaande mate lijken op de beginselen van goede trouw, redelijkheid en billijkheid, die ons vanuit het privaatrecht zo ver-
hand uit de sloot scheppen. Zelf water uit de grond halen is wel
die over een tuin van voldoende omvang beschikken. Men moet
zich niet voorstellen welk een ramp zou ontstaan indien gedurende enige tijd de watervoorziening zou stokken! Art. 4, lid 1 van
de Waterleidingwet bepaalt dan ook: ,,De eigenaar van een waterleidingbedrijf is gehouden zorg te dragen, dat de levering van
deugdelijk drinkwater aan de verbruikers in zijn distributiege-
bied gewaarborgd is in zodanige hoeveelheid en onder zodanige
druk als het belang der volksgezondheid vereist”. In het bekende
fluorideringsarrest 48) zegt de Hoge Raad: ,,dat voorts, de eigenaar van een waterleidingbedrijf in zijn distributiegebied een
monopoliepositie inneemt en drinkwater een van de eerste levensbehoeften van de mens is; dat derhalve de verbruikers voor
de voorziening in deze behoefte praktisch zijn aangewezen op
het drinkwater zoals dat via het bestaande leidingnet aan hen
wordt toegevoerd… enz.”. De Hoge Raad vervolgt dan met de
opmerking dat fluoridering van drinkwater met zich meebrengt
dat de verbruikers praktisch gedwongen zijn dit gefluorideerde
water te gebruiken, ook al zou de overheid tappunten ter beschikking stellen waar niet-gefluorideerd water zou worden verstrekt omdat dit laatste niet een praktische mogelijkheid biedt
om over zulk water te beschikken.
Het lijkt me dat de door de Hoge Raad in dit arrest verwoorde
trouwd in de oren klinken, meen ik toch dat de eerste beginselen
gedachtengang kan worden toegepast in het geval dat ons hier
een ruimere strekking hebben dan de laatste. Met name geldt dat
voor het gelijkheidsbeginsel dat de overheid in acht heeft te nemen en dat ik zo zou willen formuleren dat gelijke gevallen gelijk
moeten worden behandeld en verschillende gevallen verschillend, zulks in overeenstemming met het verschil. Spier hangt deze mening eveneens aan, zij het dat hij, naar mijn mening ten onrechte, onderscheidt maakt tussen het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel 46).
Een voorbeeld moge het vorenstaande verduidelijken. Indien
de gemeente gwe levert staat het, zoals ik hiervoor al heb gesteld,
vrij tariefsdifferentiatie toe te passen, b.v. door de kleinverbrui-
bezighoudt. Als de prijs voor water te hoog is hebben de afnemers in beperkte mate de mogelijkheid de consumptie te beperken doch voor het overige zijn zij gedwongen die hoge prijs te betalen, zulks ten koste van hun overige bestedingsmogelijkheden.
Indien een particuliere waterleidingmaatschappij dat zou doen
— niet erg waarschijnlijk overigens, gezien de concessievoor-
ker meer in rekening te brengen dan de grootverbruiker. Zulk
waarden en het prijsbeleid van het Ministerie van Economische
Zaken – dan zou dat ongetwijfeld als mishruik van omstandigheden zijn aan te merken. Dat geldt evenzo als de overheid de
prijs voor het water te hoog zou stellen; in welk geval, zoals nog
eens gezegd, men ook kan stellen dat in strijd met de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur is gehandeld.
Voor gas en elektra als bronnen van verwarming — daaronder
een tariefsdifferentiatie zou echter in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel wanneer zij een redelijke verhouding – in het
midden gelaten welke die zou zijn – zou overschrijden. Zou
evenwel de gemeente om redenen aan het algemeen belang ontleend, b.v. industriepolitiek in het kader van bevordering van de
werkgelegenheid, tot een dergelijke prijsvaststelling zijn overgegaan, dan zou die evenwel toch weer aanvaardbaar kunnen zijn.
Misbruik van omstandigheden door de overheid als contractpartij in een privaatrechtelijke overeenkomst kan derhalve door
begrepen voedseltoebereiding — verlichting en kracht ligt de
zaak anders. Deze behoeften zijn op de behoeftenschaal na die
aan water te klasseren, en er zijn hier alternatieven – kaarsen,
butagasflessen, potkacheltjes met hout of kolen gestookt voorhanden. Toch meen ik dat die alternatieven — omdezoeven
aangehaalde bewoordingen van de Hoge Raad in herinnering te
roepen – in veel gevallen geen praktische mogelijkhedenbieden
om te voldoen aan behoeften die toch ook zeer dringend zijn te
de burgerlijke rechter worden getoetst, hetzij wegens strijd met
noemen, al komen ze dan na de behoefte aan water. Indien aan-
de goede trouw, hetzij daarnaast wegens strijd met de algemene
vaardbare alternatieven ontbreken zal ook bij gas en elektra een
beginselen van behoorlijk bestuur 47).
te hoge prijsvaststelling als misbruik van omstandigheden moe-
ten worden gekwalificeerd.
Het prijsexcedent impliceert misbruik van omstandigheden
Het komt mij voor dat misbruik van omstandigheden aanwezig is wanneer de gemeente (veel) te hoge prijzen voor gwe heeft
vastgesteld, hetgeen ook geldt in de weinig voorkomende gevallen dat het openbaar nutsbedrijf door een particulier word gee’xploiteerd; voornamelijk betreft dat enkele particuliere waterleidingmaatschappijen. Ik zou dit als volgt willen beredeneren.
Door haar monopoliepositie kan de overheid dwang uitoefenen,
omschreven op de wijze zoals de Hoge Raad die formuleerde en
die ik hiervoor aanhaalde. Het doet er daarbij niet toe of er economische dwang is dan wel – zoals in dit geval – dwang in de
Conversie van de overeenkomst door eliminatie van het prijsexcedent
Ik zou niet zover willen gaan dat vaststelling van te hoge prijzen door gemeentebedrij ven voor gwe op grond van bovenstaande redenering de betreffende overeenkomsten met afnemers nietig zou doen zijn. Het komt mij voor dat de rechtsfiguur van de
conversie hier uitkomst kan bieden. Daarvoor is volgens de Hoge Raad 49) vereist, dat: ,,aannemelijk is, dat zij die handelden,
ten tijde van de handeling, voor het geval het beoogde rechtsgevolg niet bereikbaar ware, het wel bereikbare zouden hebben ge-
persoonlijke levenssfeer; trouwens voor ondernemingen is er wel
respectievelijk ook economische dwang. De dwang zou dan hierin moeten bestaan dat particulieren en ondernemingen voor het
verkrijgen van gwe zijn aangewezen op de openbare nutsbedrijven en derhalve gedwongen de door deze vastgestelde prijzen te
betalen. Ik zou willen onderscheid willen maken tussen water
enerzijds en gas en elektra anderzijds.
Het lijkt me dat water wel de meest primaire behoefte van de
mens vormt, zelfs nog belangrijker dan voedsel. In de vervuilde
maatschappij waarin wij leven kan men niet meer — zoals een
ESB 28-11-1984
45) E. Drooglever Fortuyn, Congruentie van privaatrechtelijke en
administratief-rechtelijke begrippen, in: Non-sine-causabundel, aangeboden aan G.J. Scholten, Zwolle, 1979, biz. 39 e.v.
46) Spier, op. cit., biz. 13, 117.
47) – A.R. Bloembergen, Contracten met de overheid, in het bijzonder in
debouw, 1976, biz. 7; In’t Veld, op. cit., biz. 104 e.v.
48) HR 22 juni 1973, NJ1973, 386.
49) HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120.
1117
wild eer dan de toestand, welke het gevolg van de nietigheid zon-
tiestructuur (elektriciteit, gas en water samen in een bedrijf). Het
der raeer zouden zijn” 50). Met betrekking tot de vraag of deze
is dan alleszins billijk, dat de gemeente dit conglomeratie- en pa-
voorwaarde ten aanzien van de gemeentelijke overheid is vervuld, moeten we uitgaan van de normatieve benadering. Spier
51) formuleert dat zo: ,,Het moet er rechtens voor worden ge-
rallellisatievoordeel geniet, omdat zij ook de conglomeratienadelen moet dragen en zij doelbewust heeft gekozen voor deze
organisatiestructuur”.
houden dat een overheidslichaam dat in een geval als hier be-
Deze motivering houdt naar mijn mening geenszins in dat de
doeld contracteert, de overeenkomst ook tegen een billijke prijs
zou hebben gesloten; terwijl zijn medepartij tegen een verlaging
geen bezwaar zal hebben”. Ik sluit mij gaarne bij die opvatting
aan. Het antwoord op de vraag uit vorenstaande beschouwingen
raoet luiden: de afnemer van door de gemeentebedrijven geleverd gwe kan een eventueel prijsexcedent via de rechter terugvorderen — aangenomen uiteraard dat hij ondubbelzinnig kan aan-
functie van het prijsexcedent een andere dan een budgettaire zou
zijn. Ik zou bij de opvatting van Poell overigens twee kanttekeningen willen plaatsen. In de kapitalistische voortbrengingswijze kan een voorsprongspremie ontstaan door een betere organisatiestructuur, doch deze wordt na een zekere tijd door de concurrentie weggeslepen. Maar waarom moet de gemeente als monopolist dat voordeel blijvend aan zich zelf ten goede laten ko-
tonen dat het prijsexcedent aanwezig is en aangenomen voorts
men in plaats van het in de tarieven aan de afnemers af te staan?
dat in casu een monopoliepositie voor de overheid aanwezig is
Mijn tweede opmerking heeft betrekking op de conglomeratiekosten die de gemeente heeft. Zij behoort die te dekken uit het
totaal van haar inkomsten, waaronder de gemeentelijke belastingen, tenzij er een direct aanwijsbaar oorzakelijk verband
zou bestaan tussen de conglomeratiekosten van de gemeente en
de lagere kosten van de gemeentelijke nutsbedrijven. In die situatie zou redelijk zijn dat de gemeente een rekening stuurt aan de
gemeentelijke nutsbedrijven voor verrichte werkzaamheden.
Bestaat zulk een verband niet, dan zie ik niet goed in dat de gemeente de conglomeratiekosten mag proberen terug te krijgen
door de tarieven voor gwe te verhogen.
Hiervoor heb ik gesteld dat de afnemer, met inachtneming van
de door mij aangebrachte beperkingen, het recht heeft het prijsexcedent terug te vorderen. Is het dan nog wel logisch het prijsexcedent als een belasting te beschouwen? Ik denk het wel. Het is
die alternatieven praktisch uitsluit. Specifieke punten zoals over
hoe lange tijd in het verleden dit terugvorderingsrecht zich uitstrekt en of hij door middel van schuldvergelijking de terugvor-
dering geldend kan maken bij leveringen in het heden, laat ik
onbesproken.
Is het prijsexcedent als een belasting te kwalificeren?
Het komt me voor dat ik in het vorenstaande voldoende ingre-
dienten heb verzameld om de vraag te beantwoorden naar de
kwalificatie van het prijsexcedent. Dat het prijsexcedent niet een
individueel aanwijsbare tegenprestatie van de overheid vormt,
lijkt me moeilijk voor bestrijding vatbaar. Weliswaar heeft de
overheid een prestatie geleverd, maar daartegenover staat de re-
een belasting die ten onrechte wordt geheven en die dat blijft, zo-
delijke, de aanvaardbare prijs, evenwel niet het prijsexcedent.
Er is ook dwang door de overheid uitgeoefend. Dat is niet de
dwang zoals die in wetten is neergelegd en zoals die uiteindelijk
met behulp van de sterke arm kan worden verwezenlijkt. In dit
geval is het de veel subtieler dwang die hiervoor is beschreven en
die inhoudt dat het de afnemers onmogelijk kan worden gemaakt te voorzien in hun meest essentiele levensbehoeften.
Mijns inziens verhindert het andere karakter van de dwang
lang teruggave daarvan niet heeft plaatsgevonden.
Wat zijn de gevolgen indien de prijs voor een door de gemeente
geleverd goed deels een belasting is?
wongen bijdragen” om in de definitie van belastingen zoals ik
die hiervoor heb gegeven te blijven.
Ik kom nu aan het laatste punt: is er sprake van algemene regelen? Ik meen dat ook die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het tarievenbeleid is een openbare zaak. Door het budget van de gemeentebedrijven conform art. 253 Gemeentewet
goed te keuren accepteert de gemeenteraad, optredende als het
bestuur der gemeente, expliciet de prijzen voor gwe en stelt hij
die als algemene regelen vast. Dit laat tariefsdifferentiatie onver-
Hiervoor heb ik al over de civielrechtelijke kant van de zaak
gesproken. Die kan ik dus verder laten rusten. Vanuit staatsrechtelijk oogpunt is het eerste dat opvalt dat in deze situatie in flagrante strijd is gehandeld met de art. 271 en 273 van de Gemeentewet. Het laatste artikel geeft een uitputtende opsomming van
de belastingen welke de gemeente mag hef fen en daartoe behoort
niet het vragen van te hoge prijzen voor door gemeentebedrijven
geleverd gwe, terwijl het eerste artikel voorschrijft dat voor belastingverordeningen van de gemeenten Koninklijke goedkeuring vereist is. Indien men bedenkt dat het Ministerie van Binnenlandse Zaken er al zwaar aan tilt dat de gemeentebesturen belastingen heffen zonder dat de Koninklijke goedkeuring tijdig is
let; deze vormt juist een onderdeel van de algemene regels. An-
verkregen, of zelfs zonder dat die is aangevraagd – zie b.v. cir-
ders dan in de private sector kan een gemeentebedrijf zich niet
culaire van 12 mei 1982 55) – hoe veel te meer zal dat zijn indien
belasting wordt geheven, zelfs zonder een verordening die dat
expliciet mogelijk maakt.
De staatssecretaris van Binnenlandse Zaken schrijft in een
brief aan de minister van Justitie d.d. 10 februari 1983 56) over
gemeentelijke belastingheffing zonder Koninklijk goedgekeurde
verordening: ,,In het meest extreme geval heft een gemeente of
een provincie belasting zonder dat er een verordening – indien
aanwezig — ter verkrijging van de Koninklijke goedkeuring is
voorgedragen. In deze situatie kan er sprake zijn van het doelbewust contra of extra legem heffen van belasting”.
geenszins dat kan worden gezegd dat hier sprake is van ,,ged-
veroorloven bij de door hem in rekening te brengen prijzen
,,vriendjespolitiek” te bedrijven. Dat zou strijdig zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Op grond van het bovenstaande kan ik tot geen andere conclusie komen dan dat het prijsexcedent een belasting vormt. Terugkomend op hetgeen ik in de inleiding naar voren bracht, betekent dit dat in de situatie waarin een prijsexcedent kan worden
aangetoond er aanleiding is het adagium: het wezen gaat voor de
schijn toe te passen op de prijs die het gemeentebedrijf voor gwe
in rekening brengt. In schijn is dat volledig prijs, in wezen is het
deels belasting. Terecht sprak Traas in een dergelijke situatie
dan ook van verkapte belastingen 52). Degenen die, zoals ik 53),
menen dat de budgettaire functie van de belastingen een van de
elementen van de definitie vormt, zullen wel willen aannemen
dat het prijsexcedent de budgettaire functie heeft en niet (mede)
Haarscherp omschrijft de staatssecretaris de situatie waarmee
ik mij in dit artikel bezighoud. Ik zal mij niet bezighouden met
de sancties die de rijksoverheid op grond van de Gemeentewet
ter beschikking staan, zoals het weigeren de gemeentelijke begroting goed te keuren, het schorsen of vernietigen van raads-
een ander doel dient. Geluiden uit de kringen van de lagere over-
heden 54) maken dat in ieder geval overduidelijk.
In dit verband moet nog aandacht worden geschonken aan een
motivering die W.A.J. Poell 55) voor het prijsexcedent geeft.
Hij schrijft: ,,indien bij bantering van bovenstaande tariefnorm
positieve bedrijfsresultaten optreden, (in het voorgaande gebruikt bij het woord overwinsten, FG), dan kan dat het gevolg
zijn van een gunstige kostenstructuur, voortvloeiend uit de dichte bebouwing van de stadsconglomeratie ten opzichte van het
platteland, alsmede uit de gekozen geparallelliseerde organisa1118
50) Zie ook art. 3.2.8. NEW.
51) Spier, op. cit., biz. 137.
52) Traas, op. cit., biz. 9.
53)
54)
55)
een
56)
ZienootS.
Zie b.v. de literatuur aangehaald in noot 34.
Volledig geciteerd door J.W. Zwemmer, Knevelarij, een misdrijf of
ambtelijk verzuim, NJB, maart 1984, ail. 11, biz. 326-329.
Idem.
besluiten enz., omdat ik de strafrechtelijke kant interessanter
vind.
In de hiervoorgenoemde circulaire van 12 mei 1982 stelde de
staatssecretaris van Binnenlandse Zaken dat toepassing van een
niet Koninklijk goedgekeurde belastingverordening onder omstandigheden een strafbaar feit kan opleveren als omschreven in
art. 366 van het Wetboek van Strafrecht. Deze bepaling luidt als
volgt: ,,De ambtenaar die in de uitoefening zijner bediening als
verschuldigd aan hem zelven, aan een ander ambtenaar of aan
enige openbare kas, vordert of ontvangt of bij eene uitbetaling
terughoudt hetgeen hij weet dat niet verschuldigd is, wordt, als
schuldig aan knevelarij gestraft met gevangenisstraf van ten
hoogstezes jaren”.
Wellicht een beetje van zijn eigen moed geschrokken, wendde
de staatssecretaris zich vervolgens tot de minister van Justitie bij
de hiervoor al ter sprake gebrachte brief van 10 februari 1983 om
van deze te weten hoe hij oordeelde over de toepasbaarheid van
het knevelarij-artikel, met name voor verschillende door hem
beschreven situaties. Het antwoord van de minister, gedateerd 6
april 1983 57), kwam vermoedelijk als een koude douche. De minister van Justitie voelde kennelijk niets voor vervolging en stelde dan ook ronduit dat hij de opportuniteit daarvan niet aanwe-
Het derde punt betreft de argumentatie van de minister dat het
niet of niet tijdig aanvragen van de Koninklijke goedkeuring op
een gemeentelijke belastingverordening veeleer als bestuurlijk
verzuim moet worden beschouwd dan als knevelarij. Want wat
is immers dat laatste – en dan haalt de minister Van Dale’s
Groot Woordenboek der Nederlandse Taal aan – : in de eerste
plaats afpersing van geld of goed door machtsmisbruik. De kritiek van Zwemmer dat de minister de definitie van Van Dale
voorrang doet hebben boven de duidelijke delictsomschrijving
in het Wetboek van Strafrecht laat ik nu maar ter zijde. Al zou de
minister de door hem beschreven situatie terecht als bestuurlijk
verzuim kwalificeren, dat neemt niet weg dat de door hem aan
Van Dale ontleende uitleg van de delictsomschrijving toch wel
van toepassing lijkt op de situatie die ik in dit artikel bespreek.
Hoewel ik met Hofstra 59) aanneem dat men niet te snel van fiscale systeemmisdrijven moet spreken, acht ik het derhalve niet
uitgesloten dat daarvan in dit geval sprake zou kunnen zijn,
gesteld uiteraard dat kan worden aangetoond dat er sprake is
van opzet of toerekenbare schuld. Omdat ik mezelf onvoldoende goed in het Strafrecht thuis voel, wil ik het hierbij laten, het
aan deskundigen overlatend tot een beter gefundeerd oordeel te
komen.
zig achtte.
Zwemmer, aan wiens artikel 58) ik het bovenstaande heb ontleend, veegt de vloer aan met de argumentatie van de minister. Ik
beperk mij tot drie punten. Volgens de minister moet men weinig
gebruikte strafrechtbepalingen als het knevelarij-artikel niet toepassen ,,in gevallen waarvoor zij naar men mag aannemen kennelijk niet in de eerste plaats geschreven zijn”. De tekst van het
artikel dat o.a. spreekt over onverschuldigde betalingen aan enige openbare kas is met die mening evenwel in duidelijke tegenspraak. Voorts doet de minister een beroep op de overbelasting
van het justitiele apparaat. Maar, zo zegt Zwemmer terecht, als
het artikel zo weinig voorkomt, dan is er van die overbelasting
geen sprake. Zou het wel veel vookomen dan zou daar uit een
oogpunt van preventie iets aan moeten worden gedaan.
Slotopmerking
Ik heb geprobeerd het probleem van te hoge prijzen voor gas,
water en elektriciteit met de noodzakelijke nuances te benaderen. Met name dient zorgvuldig te worden onderzocht of er spra-
ke is van een monopoliepositie en of de prijzen te hoog zijn. Indien dat het geval is, dan moet men stellen dat van die positie
misbruik wordt gemaakt en dat een recht op terugvordering van
het prijsexcedent ontstaat, dat tegen de gemeente wegens onwettige belastingheffing door hogerhand moet worden opgetreden
en dat de verantwoordelijke bestuurders en hun ambtenaren
wellicht zelf strafrechtelijk kunnen worden vervolgd.
F.H.M. Grapperhaus