De beëindiging van het kartelparadijs
Aute ur(s ):
Bergeijk, P.A.G. (auteur)
Godfried, H.M. (auteur)
De eerste auteur is verb onden aan de NMa een aan de OCFEB. De tweede auteur is werkzaam b ij de DTe
Ve rs che ne n in:
ESB, 87e jaargang, nr. 4351, pagina 204, 15 maart 2002 (datum)
Rubrie k :
Tre fw oord(e n):
De anti-kartelwetgeving in Nederland heeft een belangrijke innovatie ondergaan. Sinds kort kunnen deelnemers aan een kartel zich
melden bij de Nederlandse mededingingsautoriteit in ruil voor boetevermindering. Door deze klikprikkel worden kartels naar
verwachting aanmerkelijk instabieler. De nieuwe regelgeving wordt in dit artikel economisch onderbouwd en vergeleken met
clementieregelingen in het buitenland.
Decennialang overheerste in Nederland de opinie dat kartelvorming geen probleem was. In onze open economie zou voldoende
disciplinerende werking uitgaan van internationale concurrentiedruk 1. Langdurig bestaande kartels leken onwaarschijnlijk, omdat
karteldeelnemers sterke financiële prikkels zouden hebben de kartelovereenkomst te ontduiken om de eigen winst te vergroten en
omdat bovenmatige kartelwinst toetreding uitlokt 2. Vaderlandse vriendelijkheid jegens mededingingsbeperkende activiteiten was
mede gegrond op de overtuiging dat louter de allocatieverstoring (‘deadweight loss’) een welvaartseconomische schadepost vormt,
aangezien de door afnemers ondervonden schade (vrijwel de gehele daling van het consumentensurplus) grotendeels samenvalt met het
toenemende producentensurplus (de spiegelbeeldige kartelwinst) 3. Het Nederlandse mededingingsregime reflecteerde deze
opvattingen: het officiële kartelregister bevatte honderden kartelovereenkomsten 4.
In 1998 kwam het tot ingrijpende institutionele wijzigingen, waaronder de oprichting van onafhankelijke markttoezichthouders en het
invoeren van een kartel-verbodsregime. Mededingingsbeperkende activiteiten zijn nu principieel verboden, tenzij ze aantoonbare
betekenisvolle doelmatigheidswinsten opleveren. Hierbij speelde de juridisch geïnspireerde wens aansluiting te zoeken bij de
systematiek van het Europese mededingingsregime. Bovenal dwongen drie economische feiten de beleidswijziging af. De Nederlandse
marktwerking week meetbaar negatief af van andere Europese landen, hetgeen ruwweg een half procentpunt minder bbp-groei per jaar tot
gevolg had 5. Langdurige, stabiele kartels bleken een empirisch gegeven (zie tabel 1). Tenslotte groeide het empirische bewijs dat de
allocatieverstoring niet verwaarloosbaar was, maar in voorkomende gevallen opliep tot zo’n tien procent 6. De naïeve gedachte dat een
dalend consumentensurplus wordt gecompenseerd door een toenemend producentensurplus van karteldeelnemers werd verlaten, omdat
het belang werd onderkend van de ondubbelzinnige welvaartsverliezen van rent-seeking, die waren gericht op het bereiken van (semi-)
monopolieposities 7.
Tabel 1. Aantallen in Europa en de VS vervolgde internationale kartels (jaren negentig)
levensduur (jaren)
aantal kartels
0-2
3-5
6-10
10 -20
totaal
11
13
7
5
36
percentage
31
36
19
14
100
Bron: S.J. Evenett, e.a., International cartel enforcement, World Economy, te verschijnen.
Met de nieuwe instituties en wetgeving werd aan noodzakelijke voorwaarden voor de bestrijding van de negatieve welvaartseffecten van
kartelvorming voldaan. De wetgever liet echter ruimte voor invulling en ontwikkeling van opsporings- en handhavinginstrumenten. In dit
artikel bekijken we één van die niet volledig ingevulde vlekken, namelijk het boetebeleid en het daaraan gerelateerde clementiebeleid. We
kiezen daarbij een strikt economische invalshoek, omdat er geen rechtsgebied is waar overtredingen zo sterk op het economische
voordeel zijn gebaseerd en omdat het boetebeleid de enige prikkel oplevert om af te zien van kartelvorming.
De optimale boete is niet maximaal
Het opleggen van boetes vereist vooral juridische afwegingen, maar de economische theorie levert inzichten over de vormgeving van de
preventieve prikkels van het boetebeleid. Bepalend is de verwachte opbrengst van een wetsovertreding. Een boetedreiging werkt
preventief indien de (potentiële) wetsovertreder het verwachte nut bij wetsovertreding lager waardeert dan het door hem verwachte nut
van maatschappelijk gewenst gedrag. De hoogte van de boete, de subjectief ingeschatte waarschijnlijkheid van opsporing en
veroordeling, de risicopreferentie en de mogelijke opbrengsten van maatschappelijk gewenst, respectievelijk ongewenst, gedrag vormen
het natuurlijke vertrekpunt voor de economische analyse. Omdat de veroordelingskans en boeteverwachting subjectieve inschattingen
zijn, kan de preventieve werking van sancties niet alleen worden vergroot door het feitelijk verhogen van de veroordelingskans of de
boetes, maar ook door beïnvloeding van verwachtingen. Deze verwachtingen zijn niet gegeven, maar afhankelijk van de reputatie van de
mededingingsautoriteit en gebaseerd op een stabiele, doelgerichte handhaving en een consequente en voorspelbare sanctiepraktijk.
Ondernemingen leren van eerdere procedures hoe effectief de toezichthouder is, hoe hij reageert en hoe hij zijn opsporingsactiviteiten
verricht. Daardoor zijn leereffecten onlosmakelijk verbonden aan het doelmatig bewerkstelligen van generale preventie 8.
Een tweede economische invalshoek is de maatschappelijke doelmatigheid van het opsporingsbeleid. Daarbij staat de afruil tussen de
maatschappelijke schade van kartelvorming en de kosten van opsporing en vervolging centraal: een mededingingsautoriteit moet alleen
tot onderzoek en vervolging overgaan indien het welvaartsverlies van een kartel de kosten van handhaving overtreft of er moeten
bijkomende baten zijn, zoals grotere preventie 9. Recente inzichten betekenen een breuk met de oorspronkelijke analyse van Becker. Hij
beredeneerde dat het boetemaximum altijd moet worden opgelegd, omdat de generale preventie dan maximaal zou zijn en
maatschappelijke kosten konden worden beperkt terzake van opsporing, onderzoek en hechtenis. Deze worden immers met verstorende
belastingheffing gefinancierd, terwijl boetes lump-sumtaxes zijn 10. Becker’s beleidsrecept behelsde verder boetes op ondernemingen en
niet op werknemers (agenten) te richten, omdat de onderneming verantwoordelijk is en omdat het gedrag van de agenten kostenefficiënt
kan monitoren, normen stelt en verantwoordelijkheden toewijst.
Nuancering
Dit handhavingsrecept behoeft op drie punten nuancering. De concentratie op risiconeutrale beslissers negeert dat risico-averse
beslissers met kleinere boetes worden bijgestuurd terwijl risicoliefhebbers zelfs door maximale boetes niet worden afgeschrikt. Zulke
individuele karakteristieken verdienen nadere aandacht 11. Het onderkennen van verschillende risicopreferenties stelt ook de
aansprakelijkheid van bestuurders in een ander licht. Men mag verwachten dat bestuurders een grotere mate van risico-aversie aan de
dag leggen en eerder van overwogen overtredingen afzien indien sancties henzelf direct raken12.
Ten tweede onderkent dit recept à la Becker onvoldoende dat een maximaal boetedreigement, indien het wordt geëffectueerd, het paard
achter de wagen kan spannen, omdat een faillissement leidt tot afname van het aantal marktpartijen en derhalve de concurrentie kan
beperken. Empirisch blijken dergelijke overwegingen belangrijk in de boetepraktijk, ook al betekent dergelijke terughoudendheid bij de
boetebepaling dat de afschrikwekkende werking van sancties voor bedrijven op de rand van een faillissement afneemt omdat zij weinig te
verliezen hebben13. Bovendien is de subjectieve inschatting van de veroordelingskans deels afhankelijk van de hoogte van het
boetedreigement. Indien ondernemingen het boetedreigement onrealistisch hoog vinden, zullen zij hun inschatting van de
veroordelingskans neerwaarts bijstellen en daarom kan een te hoog boetedreigement contraproductief werken.
Ten derde zijn zeer hoge boetedreigementen niet altijd doelmatig, omdat ook gedragingen worden ontmoedigd die geen
mededingingsbeperking zijn, bijvoorbeeld wanneer ondernemingen vrezen dat deze wel als zodanig worden geïnterpreteerd. Een
voorbeeld is het doorgeven van een kostprijsverlaging door een dominante onderneming die kan worden gezien als het ontmoedigen
van toetreding. Boetes kunnen dus te hoog zijn en in het algemeen zal de optimale boete niet de maximale boete zijn.
Het is een ervaringsfeit dat een te sterke inzet van instrumenten resulteert in negatieve meeropbrengsten. De implicatie is dat boetes
voldoende hoog moeten zijn om pakkans en veroordelingskans te verdisconteren, maar het opleggen van de binnen de wettelijke
regelingen maximaal mogelijke boete is slechts in uitzonderingssituaties optimaal.
Vertaling in de Nederlandse boeterichtlijnen
De Mededingingswet is (net als de Europese regelgeving waarop zij is gebaseerd) in hoge mate consistent met Beckers oorspronkelijke
analyse: bedrijven en niet hun bestuurders worden strafbaar gesteld bij wetsovertredingen en er is relatief veel ruimte om zeer hoge
boetes op te leggen (zie tabel 2). De wetgever heeft destijds slechts een eerste indicatie gegeven hoe de NMa onder de paraplu van dit
boetemaximum tot een adequate, evenredige en consistente boetetoemeting moet komen. Deze inherente onzekerheid versterkt de
preventieve werking van het boetebeleid bepaald niet. In dit licht moet de recente concretisering van het boetebeleid van de NMa
worden gezien 15. De Richtsnoeren boetetoemeting leggen een directe, economisch relevante relatie met de betrokken omzet (die met
mededingingsbeperkende activiteiten is gegenereerd, beïnvloed of beschermd) en sluiten aan bij het internationale ervaringsfeit dat een
boete twee tot drie maal zo hoog moet zijn als het verwachte voordeel van wetsovertreding. Daarmee leggen zij de basis voor een
geloofwaardige prikkelstructuur die naleving van de Mededingingswet bevordert. Deze preventieve werking wordt verder versterkt door
de clementieregeling die vorige week in een consultatieprocedure is gepresenteerd.
Tabel 2. Sanctiemaximum kartelwetgeving,OESO-landen eind jaren negentig
bedrijven
boetemaximum (in mln. euro
of in procenten van de omzet)
Australië
Canada
Denemarken
Duitsland
Europese Unie
Finland
Frankrijk
Ierland
Italië
Japan
6
7
onbegrensd
0,5b
10%a
10% a
5%
10%
10% c
6%c, d
personen
boetes
gevangenisstraf
(mln. euro)
(jaren)
0,3
0,7
5
1,8
5
1,5
3,8
2
0,04
3
Nederland
Nieuw-Zeeland
Noorwegen
Spanje
Verenigd Koninkrijk
Verenigde Staten
Zweden
10% a
5b
onbegrensd
10%
10%
d
11b
10%
0,3
onbegrensd
0,4 b
3
Legenda: a. wereldwijd, b. indien meer: een veelvoud van de kartelwinst, c. betrokken omzet, d. beperkt tot drie jaar
Bronnen: diverse nationale bronnen, tegen actuele wisselkoersen geconverteerd.
Clementieregelingen
Een clementieprogramma (‘leniency’) stimuleert bedrijven tot zelfrapportage door boete-immuniteit en boetevermindering om zo het
kartelonderzoek te versnellen. De economische motivatie is dat ook onvermoede kartels daardoor (sneller) kunnen worden beëindigd en
de maatschappelijke schade wordt teruggedrongen (de uitvoeringskosten van een clementieregeling vormen geen relevante kostenpost).
In essentie reduceert een zelfmeldregeling het verwachte nut van wetsovertreding. Karteldeelnemers krijgen een sterke additionele
prikkel de kartelovereenkomst te beëindigen, waardoor de risico’s van detectie en veroordeling toenemen. In economische zin zijn er dus
duidelijke, betekenisvolle verschillen met een justitiële schikking, die louter bedoeld lijkt om de juridische procedure te versnellen of de
kosten daarvan te beperken16.
Bij het ontwerpen van een clementieregeling zijn de verschillende economische effecten van ‘klikprikkels’ belangrijk 17. Diverse factoren
beïnvloeden bedrijven in herhaalde gevangenendilemma’s: toekomstige kartelwinsten, boetes en boetereducties. Enerzijds prikkelen
boetereducties tot zelfmelding. Tegelijkertijd beïnvloedt de impliciet lagere verwachte boete de calculatie om kartellid te blijven. De
boetereductie mag niet aan alle karteldeelnemers worden gegeven, omdat dan het afschrikwekkende effect van de boete afneemt. In het
extreme, theoretische voorbeeld waarin alle kartelleden amnestie ontvangen, zouden zij de boete ontlopen door bij het eerste teken van
een opsporingsonderzoek te bekennen, terwijl kartelwinsten binnenstromen zolang het kartel verborgen blijft.
De verdeling van de boetereductie over de leden van een kartel kan in theorie op verschillende manieren gebeuren, maar de tot nu toe
ontwikkelde modellen geven onvoldoende aanwijzing over de verdeling die leidt tot optimale preventie. Dat is ook begrijpelijk, gezien de
theoretische mogelijkheid dat een kartel niet alleen afspraken maakt over de verdeling van kartelwinsten, maar ook over de verdeling van
de gezamenlijk te betalen boete. Praktisch is deze theoretische mogelijkheid echter van weinig betekenis omdat dergelijke
overeenkomsten van rechtswege nietig zijn en er dus geen geloofwaardig mechanisme (anders dan maffiose afschrikkingtechnieken) is
om naleving van een dergelijke overeenkomst af te dwingen.
De meeste clementieprogramma’s geven alleen het eerste kartellid dat zich meldt recht op volledige boete-immuniteit. Indien amnestie
slechts wordt toegekend aan de eerste zelfmelder (‘first-to-confess’-voorwaarde) wordt namelijk een race naar de autoriteit verwacht: de
zelfmelders pogen elkaar voor te zijn zodra de pakkans is toegenomen, dan wel zodra de indruk bestaat dat een ander kartellid zichzelf zal
melden. Ook als een onderzoek reeds is gestart, blijft het nuttig (gedeeltelijke) boetereductie te verlenen omdat dit de veroordelingskans
positief beïnvloedt. Bij exogene veranderingen (zoals aankondiging van een onderzoek of een bestuurswisseling) kan de verwachte
kartelwinst plots wegsmelten en wordt zelfmelden aantrekkelijk. Dit wil niet zeggen dat onder een clementieregime geen kartels kunnen
voorkomen. Wel is duidelijk, dat de uitkomstenruimte door een clementieregeling structureel verandert, waarbij het aantal stabiele kartelevenwichten betekenisvol afneemt.
In de literatuur wordt ook ingegaan op de geloofwaardigheid van de boetereductie. In een institutionele inrichting van het juridische
apparaat, waarin onderzoekers, vervolgers en rechtbanken gescheiden zijn, is het voor kartelonderzoekers moeilijk om geloofwaardige
beloftes te maken voor boetereducties. Immers, het niveau van de boete kan gemakkelijk worden verhoogd door een rechter, waardoor
een in procenten uitgedrukte boetereductie minder waard wordt. Volledige strafimmuniteit is de meest geloofwaardige belofte, omdat
deze verifieerbaar is.
Ervaringen met clementie
In het EU-clementieprogramma van 1996 was het alleen mogelijk om een kartellid strafuitsluiting te bieden indien de melding plaatsvond
vóór de start van het onderzoek. Tevens was vereist dat materiaal “van doorslaggevend belang” werd verstrekt. Ondernemingen die het
initiatief tot het kartel namen of daarin een bepalende rol speelden, waren uitgesloten. Kenmerkend was dat in het meest verstrekkende
geval geen volledig zekere boetevrijstelling werd verleend. Ervaringen in de VS tonen dat ondubbelzinnigheid en transparantie essentieel
zijn voor het succes van een clementieprogramma. In de VS bestaat sinds 1978 clementie voor anti-trustzaken. Een belangrijke herziening
van het programma in 1993 maakte amnestie voor een kartellid mogelijk ook wanneer het onderzoek door de kartelautoriteiten reeds was
opgestart, mits de aangeleverde informatie nieuw was en bijdroeg aan het rond krijgen van het bewijs. Sinds de wijziging steeg het aantal
meldingen voor amnestie van gemiddeld één onderneming per jaar naar gemiddeld één per maand; in de afgelopen twee jaar is mede
daardoor voor bijna anderhalf miljard euro aan boetes opgelegd 18. Kortom, een goed clementieprogramma is transparant, verschaft
zelfmelders zekerheid en vergroot de onzekerheid bÃnnen het kartel. Vorige maand trok de Europese Commissie uit haar evaluatie van de
ervaringen met de clementieregeling conclusies en paste zij de regeling aan zodat de eerste zelfmelder onder strikte voorwaarden
volledige immuniteit wordt verstrekt 19.
Clementie in Nederland
Ook de clementieregeling die de NMa onlangs in het kader van een consultatieproces publiceerde, sluit nauw aan bij de Amerikaanse
sleutelfactoren voor succes. Een belangrijke sleutelfactor is dat, onder strikte voorwaarden, de eerste aanmelder recht heeft op
boetekwijtschelding: aan een onderneming die geen kartelleider was wordt volledige immuniteit geboden. De tweede zelfmelder krijgt,
afhankelijk van de kwaliteit van het geleverde bewijs, in de voorziene regeling gedeeltelijke boetereductie omdat door een tweede
zelfmelding de bewijskracht toeneemt. Een bijzondere behandeling is voorzien voor kartelleiders, die men eigenlijk liever buiten de
clementieregeling wil houden. Men kan kartelleiders echter niet volledig uitsluiten omdat daardoor kartelvorming in duopolies zou
worden bevorderd. Het zou dan immers volkomen zeker zijn dat de kartelleider geen prikkel heeft om over te gaan tot zelfmelding,
waardoor ook de tweede karteldeelnemer geen prikkel meer heeft om gebruik te maken van de clementieregeling.
De essentiële prikkels van de voorgestelde regeling zijn de transparante en controleerbare garantie van boete-immuniteit en het
toenemende risico dat een kartellid door te wachten achter het net vist, hetzij omdat het zich niet als eerste meldt, hetzij omdat de NMa
een onderzoek start en over steeds meer bewijs gaat beschikken (zie tabel 3).
Tabel 3. Prikkelstructuur clementie-programma NMa (kortingen op de boete)
geen NMa-onderzoek
wel NMa-onderzoek
eerste melder
recht op boete-immuniteit
tweede melder of kartelleider
mogelijk 10-50% korting
recht op 50% korting,
mogelijk oplopend tot 100%
mogelijk 10-50% korting
Tot slot
Met het nader ingevulde boetebeleid en de voorgelegde concept-clementieregeling is het institutionele einde van het kartelparadijs voor zover mogelijk binnen de Mededingingswet – gerealiseerd. De belangrijkste reeds geboekte winst is de kartelinstabiliteit die wordt
vergroot door het verhogen van de kansen op detectie en veroordeling, waardoor de verwachte levensduur en winstgevendheid (en
daarmee de maatschappelijke schade) van overtredingen van de mededingingswet afnemen. Ons voormalige kartelparadijs wordt
vervangen door onzekerheid over de snelheid waarmee concurrenten via de clementieregeling schoon schip maken. Voor iedere
karteldeelnemer geldt onder het nieuwe regime het existentialistische credo: “De hel, dat zijn de anderen”.
[14]>870204_n1
1 P.H.A.M. Verhaegen, Nederland: kartelparadijs of concurrerende regio, ESB, 23 september 1992, blz. 913-915.
2 G.J. Stigler, A theory of oligopoly, Journal of Political Economy, jrg. 72, 1964, blz. 44-61.
3 H. Harberger, Monopoly and resource allocation, American Economic Review, jrg. 45, 1954, blz. 77-87.
4 Hierbij is van belang dat geen strijdigheid met het vigerende E(E)G-mededingingsregime optrad en dat het kartel het handelsverkeer
tussen lidstaten niet beïnvloedde.
5 R.C.G. Haffner, Marktwerking in Nederland: diagnose en consequenties, Maandschrift Economie, 1997, blz. 308- 327; J. van Sinderen,
De kosten van economische verstarring op macroniveau, ESB, 1994, blz. 274-279;
6 R.C.G. Haffner, Regulatory reform in the Netherlands, OCFEB, Rotterdam, 1997, blz. 40-41; F.A. Hindriks, Non-competitive rents in
Dutch manufacturing, Scales research report 9905/E, EIM, Zoetermeer, 1999.
7 Vergelijk F.M. Fisher, The social costs of monopoly and regulation: Posner reconsidered, in: M.P. Schinkel (redactie), Microeconomics:
essays in theory and applications, Cambridge, 1999, blz. 404-410.
8 P.A.G. van Bergeijk en C. van Marrewijk, Why do sanctions need time to work?, Economic Modelling, 1995, blz. 75-86.
9 S. Sauom, Optimal antitrust policy under different regimes of fines, International Journal of Industrial Organisation, 2001, blz. 1-26.
10 G.S. Becker, Crime and punishment, Journal of Political Economy, jrg. 76, 1968, blz.169 – 217.
11 N. Garoupa, The theory of optimal law enforcement, Journal of economic surveys, jrg. 11, nr. 3, 1997, blz. 267-275; C.L.A. Bebchuk en
L. Kaplow, Optimal sanction and differences in individuals’ likelihood of avoiding detection, International review of law and economics,
jrg. 13, 1993, blz. 217-224.
12 E.E.C. van Damme en F. Verboven, Het nieuwe toezicht op ondernemingen, in: H. Schenk (redactie), Herpositionering van
ondernemingen, KVS-Preadviezen, Lemma, Utrecht, 2001, blz. 139-185.
13 C. Craycraft, Antitrust sanction and a firm’s ability to pay, Review of Industrial Organisation, 1997, blz. 171-183.
14 Zie: B.M.J. Vermeulen en M.T.P.J. van Oers, Het NMa boetebeleid, Markt en Mededinging, 2002, blz. 18 -28.
15 Documenten van de NMa en de EC zijn te vinden via http://www.nma-org.nl .
16 In juridisch opzicht is daarnaast belangrijk dat een clementieregeling transparant en toetsbaar is en dat vastgesteld wordt dat de wet
is overtreden.
17 M. Motta en M. Polo, Leniency programs and cartel prosecution, CEPR discussion papers, nr. 2349, 2000; G. Spagnolo, Optimal
leniency programs, Fond. Mattei, Milaan, 2000.
18 J.M. Griffin, An inside look at a cartel at work, OECD Global forum on competition, OESO, Parijs, 2002.
19 Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken , Publicatieblad van de EG, C
45, 19 februari 2002, blz. 3-5.
Copyright © 2002 – 2003 Economisch Statistische Berichten (www.economie.nl)