Fusiecontrole in de EG
zoek – een voorstel voor een verordening betreffende de controle op concentraties aan. Sindsdien heeft de Commissie diverse malen herziene en geamendeerde voorstellen naar voren gebracht,
voor het laatst in 19884.
Eerste voorstel
In ESS van vorige week is het mededingingsbeleid in de EG beschreven.
Het beleid ten aanzien van fusies verdient aparte aandacht omdat een echte
Europese fusiewetgeving nog niet gerealiseerd is. In de artikelen 85 en 86
zijn de principes vastgelegd voor het
Europese mededingingsbeleid om beperking en verstoring van de concurrentiete bestrijden. Artikel 85 richtzich met
name op afspraken tussen ondernemingen; kartels en onderling afgestemde gedragingen. Artikel 86 verbiedt misbruik van een dominante positie. Een
artikel om fusies te controleren ontbreekt echter in het EEG-verdrag1, in
tegenstelling tot de antitrust-wetgeving
in bij voorbeeld de VS, het VK en WestDuitsland.
Dit gemis deed zich reeds vroeg voelen. Enerzijds ontwikkelde de Commissie een fusiebeleid op basis van artikel
86. Dit gevoerde beleid zal eerst worden beschreven. Anderzijds heeft de
Commissie sinds 1973 pogingen ondernomen wetgeving voorfusiecontrole
aangenomen te krijgen. Deze voorstellen voor een verordening zijn tot op
heden gestrand in de Raad.
Fusiecontrole en artikel 86
De Commissie en het Hof van Justitie van de EG hebben een brede uitleg
gegeven aan het begrip misbruik. Artikel 86 biedt niet alleen bescherming
aan de direct benadeelden, tegen ‘unfair’ of ‘onbehoorlijk’ gedrag van dominante, ondernemingen, maar treedt ook
op tegen vermindering of beperking van
de concurrentie door een dominante
onderneming, daar dit laatste indirect
een slecht effect kan hebben.
De Commissie opteerde voor deze
brede uitleg mede om de mogelijkheden te creeren fusies te controleren.
Daarvoor moet vermindering of beperking van de concurrentie door aantasting van de marktstructuur als misbruik
worden gezien. In haar concentratiememorandum verklaarde de Commissie reeds in 1966 dat zij artikel 86 in
principe toepasbaar achtte op fusies2.
De opvatting van de Commissie dat
artikel 86 van toepassing is op fusies
werd voor het eerst getest in de Continental Can-zaak (1973). Continental
Can, een grote Amerikaanse producer)!
van blikjes, ander verpakkingsmateriaal
ESB 22-11-1989
en machines voor de produktie van blikjes, had een meerderheidsbelang in
Schmalbach-Lubeca-Werke (SLW), een
grote Duitse producent van licht metalen
verpakkingen. Nadateen overeenkomst
met de Nederlandse onderneming Thomassen & Drijver-Verblifa (TDV) door de
Commissie was afgekeurd, nam Continental Can TDV over. De Commissie
keurde deze fusie af, met als argument
dat Continental Can door SLW al een
dominante positie bezat op de Westduitse markt en dat de overneming van TDV
een misbruik van deze dominante positie
vormde omdat het de actuele en potentiele concurrentie vrijwel elimineerde.
Het Hof stemde in met de Commissie dat
artikel 86 kan worden toegepast op fusies. Als artikel 86 niet op fusies toepasbaar zou zijn, dan zou dit betekenen dat
een concentratie in de vorm van een
kartel verboden onder artikel 85 wel kan
worden gerealiseerd door een fusie. Om
deze sluiproute te dichten stemde het
Hof in met de Commissie.
Sinds de Continental Can-zaak heeft
de Commissie geen formele beschikkingen meer genomen om een fusie te
verbieden. Maar dit wil niet zeggen dat
zij zich niet met fusies heeft beziggehouden. Informeel heeft de Commissie
verschillende malen ge’fntervenieerd.
De verslagen over het mededingingsbeleid laten zien dat meer dan 20 zaken
onderzocht zijn door de Commissie.
Soms kijktde Commissie naar een fusie
op verzoek van de bij de fusie betrokken ondernemingen zelf. In andere gevallen intervenieerde de Commissie na
eigen onderzoek of bij klachten. In sommige gevallen bliezen de betrokken ondernemingen zelf de fusie af, in andere
gevallen werden fusieplannen geamendeerd3. Zo pasten onlangs Douwe Egberts en Van Nelle hun samengaan aan
op verzoek van de Commissie.
Artikel 86 wordt echter niet beschouwd als een optimaal instrument
voor fusiecontrole. Omdat aanmelding
niet verplicht is, is het vaak niet mogelijk
vooraf te controleren. Dit is wel zeer gewenst omdat het moeilijk is ondernemingen weer te onfwarren nadat de fusie
heeft plaatsgevonden. Bovendien is artikel 86 alleen van toepasssing als een
dominante positie reeds bestaat voor de
fusie, terwijl het gewenst kan zijn de totstandkoming van dominante posrties te
voorkomen. Om dit mogelijk te maken
bood de Commissie reeds in 1973 aan
de Raad – op diens uitdrukkelijke ver-
Het voorstel voor een verordening uit
1973 betreft “de controle op concentraties van ondernemingen”. De definitie
van concentratie is opgesteld naar het
voorbeeld van de definitie in artikel 66
EGKS: in termen van (gemeenschappelijke) beheersing van een onderneming.
Artikel 1 (1) van het voorstel verklaart elke
concentratie, waardoor de deelnemende
ondernemingen “de macht verwerven of
versterken om een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke
markt of op een wezenlijk deel daarvan
te verhinderen”, onverenigbaar met de
gemeenschappelijke markt, als tevens
door de concentratie “de handel tussen
de lidstaten ongunstig kan worden be’fnvloed”. Het is dus niet alleen de versterking van een dominante positie maar ook
de verwerving van zulk een positie waar
de verordening zich op richt. Wat bedoeld wordt met “de macht om een daadwerkelijke mededinging te verhinderen”,
wordt niet uitgelegd. Om deze macht te
beoordelen “moeten met name de keuzemogelijkheden van leveranciers en
verbruikers, de economische en financiele macht van de betrokken ondernemingen, de structuur van de betrokken markten alsmede de ontwikkeling van vraag
en aanbod bij de betrokken produkten en
diensten in aanmerking worden genomen”. De woorden “met name” geven
aan dat het hier een niet-limitatieve opsomming van factoren betreft.
Artikel 1(2) stelt vervolgens dat 1(1)
alleen van toepassing is wanneer de totale omzet van de fuserende ondernemingen meer dan 200 miljoen ecu bedraagt of wanneer het marktaandeel
meer is dan 25% in een van de lidstaten.
Als aan geen van beide eisen is voldaan,
valt de fusie buiten het bereik van de
voorgestelde verordening. Dezede minimis-regel werd ingebracht omdat beneden deze grenzen verhindering van mededinging uitgesloten werd geacht.
1. In het EGKS-verdrag is in de mededingingsartikelen 65-67 wel een controle op
concentrates expliciet opgenomen. Het
EGKS blijft hier echter buiten beschouwing.
2. Commissie van de EG, Concentrate-memorandum, Serie Concurrentie, nr. 3,1966.
3. Zie voor meer infprmatie: I. van Bael en
J.F. Bellis, Competition law of the EEC,
1987, biz. 213-217, en de jaarlijkse Verslagen over het mededingingsbeleid van de
Commissie van de EG.
4. Pb C 92/1, 1973; COM(81) 763 final;
COM(84) 59 final; COM(86) 675 final;
COM(88) 97 final; COM(88) 734 final.
1163
In het derde lid van het eerste artikel
is een mogelijkheid tot vrijstelling geformuleerd voor de fusies en overnemingen die onder 1 (1) vallen en onverenigbaar worden geacht. Een vrijstelling
kan worden verleend “voor concentraties die onmisbaar zijn voor de verwezenlijking van een doel dat in het algemeen belang van de Gemeenschap
van hoger belang wordt geacht”. Deze
vrijstellingsregel is nogal vaag en opent
de mogelijkheid overwegingen van industriepolitieke, regionale en sociale
aard bij de besluitvorming te betrekken.
De toepassing van de verordening is
in het voorstel aan de Commissie toevertrouwd. Haar bevoegdheden om te
beslissen, onderzoeken, informatie te
vergaren en te beboeten zijn op soortgelijke wijze geregeld als voor de uitvoering van artikel 85 en 86. Een nieuw
element is de voorafgaande aanmelding voor concentraties, geregeld in het
vierde artikel. Fusies waarvan de betrokken ondernemingen een totale omzet van 1 miljard ecu of meer vertegenwoordigen moeten, voordat zij worden
uitgevoerd, bij de Commissie worden
aangemeld, tenzij de over te nemen
onderneming een omzet van minder
dan 30 miljoen ecu heeft5. Deze drempel van 1 miljard ecu verschilt van die in
artikel 1(2). Hierdoor behelst het voorstel van 1973 een combinatie van ex
ante-aanmelding en beoordeling van
fusies boven de 1 miljard ecu en ex
post-beoordeling van kleinere fusies
die nog wel binnen het bereik van de
verordening vallen (tussen de 200 en
1000 miljoen ecu). Deels vanwege
deze ex post-controle, deels om optreden mogelijk te maken wanneer de fusie is geeffectueerd voordat de beoordeling van de Commissie is afgerond,
bevat de voorgestelde verordening uit
1973 de bevoegdheid om reeds samengevoegde ondernemingen weer te
scheiden, ofwel de fusie op te breken.
Na aanmelding is de Commissie verplicht de procedure binnen drie maanden
aan te vangen. Doet zij dit niet dan is de
concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. In het voorstel
uit 1973 wordt daarna geen limiet gesteld
aan de tijd die de procedure kan nemen
nadat zij is geopend. De lidstaten spelen
alleen een adviserende rol bij de procedures en het besluitvormingsproces.
draagwijdte van de verordening; welke
fusies wel en welke niet onder de verordening vallen. In het algemeen wensen de lidstaten de drempels te verhogen, alhoewel zij niet altijd overeenstemmen over de omvang van de
verhoging. Uit de bespreking van het
laatste voorstel blijkt verderop dat dit
heeft geleid tot een aanzienlijke verhoging van de drempels.
Italie en, in mindere mate, het VK
wilden (en willen dat misschien nog
steeds7) staatsbedrijven buiten de verordening houden. Dit is niet opgenomen in de voorstellen. De Benelux-landen wilden voorde banken en verzekeringssector een aparte verordening,
met speciale regels hoe de omzet te
berekenen. De Commissie had reeds
speciale regels voor het berekenen van
de omzet in deze sectoren opgenomen
en hield deze in de verordening.
Frankrijk wilde fusies die slechts ondernemingen uit een lidstaat betreffen
buiten de draagwijdte van de verordening houden. Dit werd niet geaccepteerd door de Commissie in haar voorstellen uit 1981, 1984 en 1986. Het
relevante criterium bleef de invloed op
de mededinging in (een aanzienlijkdeel
van) de Gemeenschap, ongeacht of de
fusie puur nationaal van karakter is. De
Commissie verloor geloofwaardigheid
door dit standpunt te verlaten in haar
voorstellen uit 1988.
Frankrijk, Italie, het VK en lerland
wilden de vrijstellingsmogelijkheden
uitbreiden om ook vrijstelling te kunnen
verlenen aan fusies vanwege belangrijke nationale redenen. De Commissie,
daarin gesteund door West-Duitsland
en de Benelux, heeft dit tot nu geweigerd. In plaats daarvan heeft zij de vrijstellingsmogelijkheden in haar laatste
voorstel gemodelleerd naar artikel
85(3), waarde vrijstellingsvoorwaarden
voor kartels zijn beschreven.
De tweede groep van bezwaren betreft de bevoegdheidsverdeling tussen
de Raad en de Commissie bij de toepassing van de verordening. In het
voorstel uit 1973 was alle macht bij de
Commissie gelegd, waartegen alle lidstaten meer of minder bezwaarhadden.
De Commissie heeft echter in haar
voorstellen de toepassing en besluitvorming aan zichzelf gehouden. Zij
heeft slechts toegegeven met het advies van de lidstaten “zoveel mogelijk
rekening” te zullen houden.
De bezwaren
Nadat het voorstel van 1973 naar
voren was gebracht werd het duidelijk
dat er vele bezwaren leefden bij de
lidstaten. Deze bezwaren vallen in twee
groepen uiteen6. De eerste groep bezwaren betreft de bevoegdheidsverdeling tussen nationale en EG-verordeningen. Dit richt zich vooral op de
1164
Laatste voorstel
In het algemeen is het de strategic
van de Commissie geweest om haar
uitvoerings- en beslissingsrol in mededingingszaken ook bij de voorgestelde
fusiecontrole te bewaren. Waar het de
bevoegdheid om te onderzoeken en be-
slissen betreft heeft zij slechts cosmetische concessies gedaan. Waar het de
draagwijdte van de verordening betreft
heeft zij wel concessies gedaan.
In afwijking van het voorstel uit 1973
zal het recentste voorstel van toepasing
zijn op “concentraties die… van communautaire dimensie zijn”, wat betekent dat de gecombineerde omzet van
alle betrokken ondernemingen meer
dan een miljard ecu moet bedragen en
dat ten minste twee der betrokken ondernemingen ieder meer dan honderd
miljoen ecu omzet binnen de EG moeten behalen. Een uitzondering wordt
gemaakt wanneer “elk van de betrokken ondernemingen meer dan drievierde van haar totale omzet binnen de
Gemeenschap in een zelfde lidstaat behaalt”. Deze uitzondering kan worden
gezien als een concessie van de Commissie om zogenaamde ‘nationale’ fusies buiten de toepassing van de verordening te houden. Dit leidt tot een verwatering van de principes die tot nu toe
het EG-mededingingsbeleid hebben
beheerst; namelijk dat het effect op de
mededinging in de gemeenschappelijke markt het beslissende criterium is.
Deze nieuwe uitzondering is een slechte concessie aan de reikwijdte van de
nationale anti-trustwetten, ten koste
van het EG-mededingingsbeleid.
De verhoogde drempel van 1 miljard
ecu maakt de verordening mogelijk beter uitvoerbaar8, in aanmerking genomen de beperkte capaciteit van DG-IV.
Een voordeel is tevens dat nu de drempel voor de toepasbaarheid van de verordening gelijk is aan de drempel voor
aanmelding. Dit maakt de moeilijke ex
post-controle overbodig.
Deze drempel van 1 miljard lijkt echter
niet hoog genoeg om een akkoord in de
Europese ministerraad te bewerkstelli5. Een ‘picking the winners’-strategie blijft
daarom zeer wel mogelijk voor grote ondernemingen zolang de ‘winners’ maar klein
zijn.
6. Zie voor een uitgebreidere behandeling:
H.W. We’rtheimer, De Europese concentratiecontrole in de revisie, Sociaal Economische Wetgeving, 1988/2. Wertheimer behandelt tevens de bezwaren tegen de juridische basis van het voorstel. De analyse van
de bezwaren is deels op dit artikel gebaseerd.
7. Het is moeilijk de verschillende bezwaren
van de lidstaten en wijzigingen daarin te
achterhalen, omdat de vergaderingen van
de Raad niet openbaar zijn.
8. Het is niet makkelijk meer dan een ruwe
schatting te maken van het aantal te controleren fusies. In de periode juni 1987 – mei
1988 waren er in de Industrie en de dienstensector 342 fusies en overnames waarvan de
totale gecombineerde omzet groter dan 1
miljard ecu was en waarbij minstens een van
de 1000 grootste ondernemingen van de
Gemeenschap betrokken was (Achttiende
verslag over het mededingingsbeleid). Hiervan zou echter een onbekend aantal buiten
de voorgestelde verordening zijn gevallen
omdat de overgenomen onderneming kleiner dan 100 miljoen ecu was.
gen. Met name het VK en de Bondsrepubliek prefereren een drempel van 10 mrd.
ecu, terwijl vooral Nederland, Belgie, Italie en Griekenland de drempel lang niet
zover wensen te verhogen. De ministerraad voor de interne markt heeft op 10
oktober jl. geen overeenstemming kunnen bereiken over een compromis-voorstel om de drempel op 5 miljard ecu te
leggen en om na 4 jaar de Raad te laten
beslissen over een verlaging tot 2 miljard
ecu. Vooral de vragen of een besluit over
verlaging al of niet unaniem genomen
dient te worden en of de Commissie een
ex post-controlebevoegdheid moet houden voor fusies kleiner dan 5 miljard ecu,
hielden de partijen gescheiden
Een voordeel van een drempel met
uitsluitend een omzetcriterium (en niet
meer een marktaandeelcriterium) is dat
gemakkelijker en sneller te berekenen
valt of een fusie onder de verordening
valt. Dit vergroot de juridische zekerheid. Het nadeel is echter dat de grens
van 1 miljard ecu voor sommige sectoren erg hoog is vergeleken met de totale
omzet of produktie in die sectoren en
dat deze grens voor andere sectoren
erg laag is. Een verhoging van de drempel naar 5 miljard ecu lost dit probleem
niet op terwijl het wel meer markten
onterecht uitsluit van controle10.
In het voorstel uit 1973 moest de fusie,
om in aanmerking te komen voor vrijstelling.onmisbaarzijn voor derealisatie van
een doel dat in het algemeen belang van
de Gemeenschap hoger werd geacht.
Deze uitzonderingsmogelijkheid is herschapen naar het voorbeeld van artikel
85(3). Een vrijstelling wordt verleend
wanneer de fusie bijdraagt aan de verbetering van de produktie of distributie, aan
de bevordering van de technische of
economische vooruitgang of aan de verbetering van de concurrentiestructuuren
wanneer deze voordelen de nadelen
voor de mededinging overtreffen. Hierbij
dient de Commissie rekening te houden
met het intemationale concurrentievermogen van de ondernemingen en de
belangen van de consumenten. Bovendien mag de fusie geen beperkingen opleggen die voor de fusie niet onmisbaar
zijn en mag zij niet de concurrence voor
een wezenlijkdeel van de betrokken produkten of diensten uitschakelen.
De procedures zijn, vergeleken met
het voorstel uit 1973, aanzienlijk bekort.
Binnen een maand moet de Commissie
beoordelen of een concentratie binnen
het bereik van de verordening valt en
zonodig de procedure starten, tenzij de
betrokken ondernemingen instemmen
met een verlenging van de periode. Binnen een maand na de opening van de
procedure moet de Commissie een beschikking geven als de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke
markt omdat geen dominante positie ontstaat of wordt versterkt. Als er wel een
dominante positie ontstaat of wordt ver-
ESB 22-11-1989
sterkt moet de Commissie binnen vier
maanden een beschikking geven waarin
tot vrijstelling of onverenigbaarheid
wordt geconcludeerd. In het algemeen
moet een zaak dus binnen vijf maanden
na aanmelding zijn afgerond.
Erg weinig kan er worden gezegd
over de kans op aanneming van het
voorstel. Op het moment lijkt het VK de
sterkste opponent. In het algemeen kan
worden gezegd dat de oorzaak voor de
lange discussie tussen Commissie en
Raad en de oorzaak voor de lange vertraging kan worden gevonden in de
kwestie van de bevoegdheidsverdeling. Het is niet een economische discussie over welke soort fusiecontrole er
moet komen. In principe stemmen alle
lidstaten ermee in dat een fusiecontrole, in lijn met de rest van het EG-mededingingsbeleid, dient te worden aangenomen. De strijd speelt zich af over de
vraag wie er de bevoegdheid krijgt over
welke fusies te beslissen. Dit verklaart
waarom het niet zozeer de landen met
een zwak of zelfs niet-bestaand fusiebeleid zijn die zich (nog) tegen het voorstel verzetten, maar de landen met de
uitgebreidste en striktste fusiepolitiek
(het VK en West-Duitsland) of de actiefste industriepolitiek (Frankrijk).
Een probleem waarover nog meer
duidelijkheid nodig is, is de kwestie van
de parallelliteit van nationale en communautaire concentratiecontrole. De verordening geeft aan dat de lidstaten hun
nationale concurrentiewetgeving niet
mogen toepassen op concentrates die
binnen de verordening vallen. Een van
de argumenten van de Commissie voor
de verordening is dat de nieuwe verordening een deregulering zal opleveren
doordat twaalf, mogelijk conflicterende,
nationale wetgevingen worden vervangen door een Europese regeling. Dit vergroot de zekerheid en bekort de procedures voor grote fusies omdat die nog
slechts met een autoriteit te maken zullen hebben. Het probleem ligt niet zozeer
bij de gevallen waar de Commissie een
fusie verbiedt terwijl nationale autoriteiten die goedkeuren; hier prevaleert duidelijk het EG-recht. Het probleem ligt bij
de gevallen waar de Commissie niet ingrijpt maar de nationale autoriteiten wel
willen ingrijpen. Alhoewel de verordening
dus aangeeft dat de lidstaten hun regels
niet mogen toepassen nadat de Commissie verenigbaarheid constateert of
vrijstelling heeft verleend, zal dit toch
spanning geven. De inperking van de
reikwijdte van de verordening, door fusies buiten de verordening te houden
wanneer alle betrokken ondernemingen
meer dan drievierde van hun omzet binnen de EG in hetzelfde land behalen, is
een gedeeltelijk antwoord op dit probleem. Maar dit was klaarblijkelijk nog
niet genoeg om aan alle nationale ambities te voldoen. Want in het laatste voorstel krijgt de Commissie de bevoegdheid
om in gevallen waar zij zelf verenigbaarheid van de fusie met de gemeenschappelijke markt concludeert (en er dus geen
dominante positie ontstaat of wordt versterkt), de bij de fusie betrokken lidstaten
bevoegd te verklaren hun nationale mededingingswetten toe te passen om concurrentie op lokale markten te waarborgen. Maar zo worden de beoogde deregulering en zekerheid wel ondermijnd.
Conclusie
De uitvoering en handhaving van het
EG-mededingingsbeleid voor ondernemingen, gebaseerd op de artikelen 85 en
86, is voornamelijk een taak van de Commissie en het Hof van Justitie. Dit verklaart in sterke mate haar succesvolle
ontwikkeling, ook in de jaren zeventig
toen de EG in een politieke impasse
verkeerde. Omdat het mededingingsbeleid voornamelijk binnen het administratieve en juridische circuit vorm krijgt, is
het grotendeels beschermd tegen de
vertragende en complicerende (nationale) politick in de Raad.
Indien een regeling voor fusiecontrole ook vanaf het begin in het Verdrag
was opgenomen, dan zou deze zich
hoogstwaarschijnlijk hebben ontwikkeld als de rest van het mededingingsbeleid. Omdat het echter niet in het
Verdrag zit, moet de Raad een besluit
nemen en dit geeft problemen die samenhangen met de beperkte besluitvormingscapaciteit van de Raad en de
unanimiteitsregel in de Raad die voor
alle belangrijke onderwerpen een snelle besluitvorming verhindert.
De noodzaak van een Europese fusiecontrole krijgt extra relief in het licht
van 1992 en de (verwachte) Europese
fusiegolf. Tussen juni 1983 en juni 1988
is er in de industrie, naast een verdubbeling van het aantal nationale fusies, bijna
een verviervoudiging opgetreden in het
aantal Europese fusies (ondernemingen
uit verschillende lidstaten)11. Een fusiecontrole om er voor te zorgen dat dit
herstructureringsproces geen concurrentiebeperkende dominante posities
oplevert is noodzakelijk, opdat de voordelen van de interne markt aan de consumenten worden doorgegeven.
Luc Peeperkorn
9. Europa van morgen, 27-9-1989 en 18-101989.
10. Voor een uitgebreidere behandeling van
het omzetcriterium en meer cijfers van sectoren in de EG: A. Jacquemin, P. Buigues en
F. llzkovitz, Horizontal mergers and competition policy in the European Community,
European Economy, nr. 40, mei 1989.
11. De cijfers gelden voor de fusies en over-
nemingen waar minstens een van de 1000
grootste ondernemingen in de EG bij betrokken waren. Zie: 14e – 18e verslag over het
mededinging sbeleid..
1165