r
Bedrijfskundig
Moest de advocaat van het
ABP zwijgen?
MR. C. P. BIERHUIZE
,,I1 faut que le client, puisse avoir, en
son avocat, une confiance sans limite,
qu’il puisse negliger avec lui les precautions qu’on prend dans les affaires
ordinaires; qu’il ne craigne pas, d’ouvrir son ame tout entiere a son defenseur et s’abandonner a sa foi”. (Lemaire, Les regies de la profession
d’avocat)
Inleiding
De laatste tijd is bij diverse gebeurtenissen
die nogal in de belangstelling hebben gestaan, en nog staan, de geheimhoudingsplicht
van een aantal direct daarbij betrokkenen ter
sprake gekomen. Zo jeukten volgens het
NRCHandelsbladvan 30 September 1983 de
vingers van de heer Duisenberg om commentaar te geven op het rapport van de ,,VEBTHB-Onderzoekcommissie”
(het
z.g.
rapport-Rijnvos), de commissie die op verzoek van de Vereniging Effectenbescherming een onderzoek heeft ingesteld naar de
gang van zaken sinds 1979 bij De Tilburgsche
Hypotheekbank, maar kon hij aan zijn natuurlijk verlangen geen gevolg geven omdat
hij zich gebonden achtte aan de hem in de
Wet toezicht kredietwezen (wet van 13 april
1978, Stb. 255) opgelegde geheimhoudingsplicht 1). De voorzitter van de Koninklijke
Notariele Broederschap riep onlangs in de
jaarlijkse vergadering van de broederschap
op tot waakzaamheid omdat in deze tijd van
scherpere maatschappelijke verhoudingen
notarissen voor alle mogelijke situaties komen te staan waarin hun geheimhoudingsplicht in het geding komt. De Nederlandse
Accountants Maatschap uit Eindhoven heeft
in kort geding tegen de staat geeist dat door
het openbaar ministerie in beslag genomen
dossiers in verzegelde bewaring worden gesteld in afwachting van een uitspraak van de
inbeslagneming. Centraal in deze juridische
strijd staat de principiele opvatting van de accountants dat zij een op het beroepsgeheim
gebaseerd verschoningsrecht hebben, gelijkwaardig aan dat van advocaten en notarissen.
En, ten slotte, wil ik de verklaring van de directie van het ABP noemen, dat haar vroegere advocaat met zijn uitlatingen over enkele
beleggingsactiviteiten van het ABP zijn geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden. In het hierna volgende zal ik mij beperken tot een onderzoek naar de geheimhoudingsplicht van advocaten.
ESB 2-11-1983
De geheimhoudingsplicht
Volgens de directie van het ABP heeft
haar voormalige raadsman de vertrouwensrelatie tussen client en advocaat geschonden
door informatie over het ABP aan minister
Rietkerk toe te spelen. Zoals bekend is door
een uitvoerige notitie van de advocaat aan
minister Rietkerk de ABP-zaak uiteindelijk
aan het rollen gebracht. Ook de heer Gruijters heeft zich, vanwege de beperktheid van
zijn opdracht, bij de samenstelling van zijn
rapport aan de minister over enkele
beleggingsactiviteiten van het ABP voornamelijk gebaseerd op gesprekken met de voormalige ABP-raadsman die. behoudens de
bijlagen met aantekcningcn van gesprekken
tussen hem en de heer Gruijters, heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen openbaarmaking van het rapport-Gruijters. De
advocaat huldigde daarbij het standpunt dat
hij heeft gehandeld zoals hij onder de gegeven omstandigheden moest handelen.
De vertrouwensrelatie tussen client en advocaat die hier in het geding is, is van de zijde
van de Nederlandse Orde van Advocaten
verzekerd door de geheimhoudingsplicht die
in de Gedragsregels voor advocaten 1980
(,,gedragsregels”) aan alle in Nederland ingeschreven advocaten is opgelegd 2).In regel 9
van de gedragsregels is onder meer neergelegd dat de advocaat verplicht is tot geheimhouding van alles wat hem in of bij de uitoefening van zijn beroep van de zijde van zijn
client ter kennis komt. Ook indien een juiste
uitvoering van de hem opgedragen taak naar
zijn oordeel een gebruikmaken van die kennis naar buiten eist, dient de advocaat zich
daarvan te onthouden, voor zover zijn client
heeft doen blijken dit te wensen. De geheimhoudingsplicht duurt ook voort na de beeindiging van de relatie met de client. In aansluiting daarop zegt regel 10 dat ook waar hij niet
tot geheimhouding verplicht is de advocaat
dient te zwijgen over de bijzonderheden van
zaken die bij hem in behandeling zijn of zijn
geweest, over de persoon van zijn client en
over de aard en omvang van diens belangen.
De geheimhoudingsplicht wordt door de
wet gewaarborgd in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), waar schending van
de geheimhoudingsplicht als een misdrijf
wordt aangemerkt 3). De wet stelt echter degene die voor de rechter is opgeroepen tot het
afleggen van een getuigenis, maar bij voorbeeld uit hoofde van zijn beroep tot geheim-
houding is gehouden, wel voor een plichtenconflict. Want, tegenover de plicht tot zwijgen ingevolge ambt of beroep, waar zoals
gezegd artikel 272 Sr een strafsanctie aan
verbindt, staat de plicht tot spreken als getuige voor de rechter, waar artikel 192 Sr een
strafsanctie bij stelt 4).
Het verschoningsrecht
Dit plichtenconflict is echter door de wetgever langs de weg van de wettelijke regeling
van het verschoningsrecht in die zin opgelost
dat de beslissing aan degene aan wie de geheimhoudingsplicht is opgelegd, wordt overgelaten. Indien betrokkene besluit zich te
verschonen van het afleggen van een getuigenis dan schendt hij niet zijn wettelijke verplichting te getuigen, daar deze wijkt voor
zijn beroep op het verschoningsrecht.Mocht
hij daarentegen besluiten te getuigen dan kan
hij niet worden vervolgd wegens het schaden
van de geheimhoudingsplicht.
Het verschoningsrecht is echter afhankelijk van een voorwaarde: het moet vaststaan
dat de geheimdrager krachtens stand, beroep
of ambt tot geheimhouding is verplicht, want
volgens de wettelijke definities van het verschijningsrecht bestaat er geen verschoningsrecht dat niet berust op een geheimhoudingsplicht 5). Anders dan in art. 217 Wetboek
van Strafvordering (Sv), waar de wet
gedetailleerd aangeeft wie zich wegens een
bepaalde graad van verwantschap van het geven van getuigenis of het beantwoorden van
bepaalde vragen kunnen verschonen, heeft
de wetgever in de artikelen 1946 BW en 218
Sr (verschoning op grond van plicht tot geheimhouding uit hoofde van stand, beroep of
ambt) het antwoord op de vraag voor wie een
plicht tot geheimhouding zwaarder weegt
1) Artikel 46, eerste lid, van deze wet luidt: ,,Het is
aan ieder, die uit hoofde van de toepassing van deze
wet of van de krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult, verboden van gegevens of inlichtingen, ingevolge deze wet verstrekt, of van gegevens en inlichtingen, bij het onderzoek van boeken en bcscheiden verkregen, verder of anders
gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitoefening van zijn
taak of door deze wet wordt geeist.”
2) De gedragsregels zijn vastgesteld in de vergadering van de Algemene Raad, die aan het hoofd staat
van de Nederlandse Orde van Advocaten, van 12
mei 1980.
3) Artikel 272, eerste lid, van het Wetboek van
Strafrecht luidt: nHij die enig geheim, waarvan hij
weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat hij uit
hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift,
dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het
te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste zesduizend gulden”.
4) Artikel 192 Sr luidt: MHij die, wettelijk als getuige, als deskundige of als tolk opgeroepen, opzettelijk niet voldoet aan eenige wettelijke verplichting
die hij als zoodanig te vervullen heeft, wordt gestraft: 1. in strafzaken met gevangenisstraf van ten
hoogste zes maanden; 2. in andere zaken met gevangenisstraf van ten hoogste vier maanden”.
5) Artikel 218 Sv luidt: »Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen
kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van
hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen
waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd.” Artikel 1946 BW luidt in gelijke bewoordingen.
1023
als hierboven genoemd, werd gedwongen
worden aangemerkt, dan hebben zij zoals ie-
der die kennis draagt van een begaan strafbaar feit de bevoegdheid daarvan aangiftc te
doen. Ik wil er overigens slechts mee zeggen
hen wier plicht tot zwijgen sterker is dan de
een dergelijk besluit te nemen. Hij heeft
daarmee naar mijn mening niet alleen de geheimhoudingsplicht geschonden die door artikel 272 Sr wordt beschermd, maar ook de
aan dat beginsel ten grondslag liggende principes in de verdrukking gebracht. Principes
plicht tot getuigen voor de rechter. Deze sys-
die voor de rechtspraak van doorslaggevende
tematiek past bij de hoofdregel dat beperkin-
betekenis zijn geweest om aan advocaten een
verschoningsrecht toe te kennen en die ook
zo treffend in Les regies de la profession
d’avocat rijn neergelegd.
dan het afleggen van een getuigenis ten bate
van de rechtspleging, aan het oordeel van de
rechter overgelaten. Hieruit moge blijken dat
de kring van degenen die uit hoofde van
stand, beroep of ambt tot geheimhouding
verplicht zijn veel groter is dan de groep van
gen of inbreuken op de waarheidsvinding
met de grootst mogelijke terughoudendheid
moeten worden aanvaard. In de rechtspraak
is de geheimhoudingsplicht onder meer aanvaard voor de geestelijke stand, de arts en de
advocaat. Bij de tot dusver door de rechtspraak erkende bevoegdheden om zich te
verschonen is steeds van doorslaggevende
betekenis geweest dat de specifieke eisen van
ambt of beroep met zich meebrengen dat een
Het tweede aspect dat ik naar voren wil halen is de vraag of de voormalige raadsman
dat volgens mij de advocaat niet de eerste
aangewezene was om met zijn mededelingen
de zaak aan het rollen te brengen.
Slot
De achterliggende gedachte bij de hier-
informatie beschikte die eventueel belastend
voor door mij beschreven geheimhoudingsplicht voor advocaten in ons land verschilt
niet veel van die in de ons omringende landen. In alle lidstaten van de Europese Ge-
zou kunnen zijn voor de directie van het
ABP. Ik heb uit perspublikaties begrepen dat
er aanwijzingen zijn dat ook enkele mede-
meenschappen wordt erkend dat het openbaar belang en een behoorlijke rechtsbedeling als algemene regel vereisen dat een client
van het ABP werkelijk de enige was die over
ieder die hun bijstand of hulp behoeft, crop
werkers binnen het ABP daar wel van op de
in staat dient te zijn vrij, openlijk en zonder
kan rekenen, ook als hij tevoren een strafbaar
feit heeft gepleegd, dat hetgeen aan bij voor-
hoogte waren en die kennen, in tegenstelling
tot de voormalige advocaat, geen wettelijke
voorbehoud met zijn advocaat te spreken. In
een in 1976 door de Raadgevende Commis-
beeld de arts of advocaat wordt toever-
plicht tot zwijgen maar juist een door de wet
sie van de Balies van de Europese Gemeen-
trouwd, geheim zal blijven en zelfs niet ter
opgelegde plicht tot spreken. Voor zover me-
schap gepubliceerd rapport, over o.a. het on-
kennis van de rechter zal worden gebracht.
dewerkers bij het ABP voor de toepassing
derwerp ,,the professional secret” 6), wordt
Alleen bij voldoening van deze eis kan worden voorkomen dat de vrees voor openbaar-
van artikel 162 Sv als ambtenaar worden beschouwd, regelt dit artikel de plicht van
heid de betrokkene ervan zal weerhouden de
hulp en bijstand in te roepen die hij nodig
aangeven van te hunner kennis gekomen
heeft.
strafbare feiten met de opsporing waarvan zij
,,openbare colleges en ambtenaren tot het
geconcludeerd dat de verschillen tussen de
wettelijke regelingen in de verschillende landen van de Gemeenschap eerder verschillen
in benadering of in methode (noodzakelijk
wegens de fundamenteel verschillende
niet zijn belast.” De minister van Justitie
heeft overigens op 19 September 1983 een
rechtsstelsels), dan verschillen in uitkomst.
ontwerp van Wet tot herziening van artikel
In Duitsland en Frankrijk bij voorbeeld is
162 Sv bij de Tweede Kamer ingediend (Ka-
schending van het beroepsgeheim eveneens
een misdrijf. Sir Gordon Slynn, advocaat-ge-
Als ik na het voorgaande nu antwoord
merstukken 18 054, nrs. 1-3), waarin o.a.
neraal bij net Hof van Justitie van de Europe-
moet geven op de vraag of de advocaat van
wordt voorgesteld de werkingssfeer van het
se Gemeenschappen in Luxemburg, heeft
het ABP had moeten zwijgeen, dan ben ik ge-
artikel uit te breiden tot anderen dan ambtenaren die een publieke taak vervullen. Vol-
het in zijn conclusie bij het arrest van het Hof
van 18 mei 1982 inzake AM & S Europe Limited, een dochtermaatschappij van de Australian Mining and Smelting Limited, tegen
De situatie bij het ABP
neigd die vraag met ja te beantwoorden.
Voor mij hebben twee aspecten van deze
gens de bewindsman zal door deze toevoe-
zaak een belangrijke rol gespeeld. Ten eerste,
ging de vraag wie wel en wie niet de status van
de advocaat in kwestie heeft mededelingen
gedaan over zaken die zijn (vroegere) client
ambtenaar heeft en wat precies onder een
de Europese Commissie in wezen niets uit-
openbaar college moet worden verstaan niet
maakt of het principe dat vertrouwelijke mededelingen tussen een advocaat en zijn client
betreffen, waar hij dus beroepshalve bij was
betrokken, zonder dat hij, voor de rechter
geconfronteerd met een plichtenconflict zo-
meer van praktisch belang zijn. Mochten de
medewerkers van het ABP voor de toepassing van artikel 162 Sv niet als ambtenaar
bescherming genieten nu is omschreven als
een verplichting van de advocaat (zoals in de
meeste lidstaten het geval is) dan wel als een
recht van de client (zoals in Engeland en ler-
land met behulp van het begrip ,,legal professional privilege” of ,,legal confidence”). Het
heeft ook niets van doen met de bescherming
of het voorrecht van de advocaat. In wezen
vloeit het voort uit de fundamentele behoefte
van de mens in een beschaafde samenleving
om zich voor advies en bijstand tot zijn advocaat te kunnen wenden en zich bij het proces
door hem te kunnen laten vertegenwoordigen. En in niet mindere maten vloeit het
voort uit de voordelen die voor een samenleving met een ingewikkeldde wetgeving die in
alle zakelijke aangelegenheden doordringt,
verbonden zijn aan het feit dat deze personen
kunnen weten wat zij krachtens de wet mogen doen, wat verboden is, waar zij omzichtig
moeten handelen en waar zij gevaar lopen.
C. P. Bierhuize
6) Het rapport is gepubliceerd door het Consultative Committee of the Bars and Law Societies of the
European Community -CCBE. De volledige titel
luidt: The professional secret, confidentiality and
legal professional privilege in the nine member states of the European Community.
1) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 18 mei 1982 (AM & S Europe Ltd tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen),
Jurisprudentie 1982, biz. 1575.
1024