Een economische blik op het procesmonopolie van de advocatuur

marktordening

Een economische blik
op het procesmonopolie
van de advocatuur
B. Baarsma en F. Felsö.
De auteurs werken bij SEO
Economisch Onderzoek te Amsterdam.
B.Baarsma@seo.nl

De markt voor juridische bijstand wordt verstoord door twee
factoren die elkaar versterken: het procesmonopolie voor
advocaten uit de civiele praktijk en de hoge toetredings­
barrières die door de Nederlandse Orde van Advocaten zijn
ingesteld. Er is daardoor geen sprake van optimale borging
van het publiek belang rechtszekerheid.

D

e zoektocht naar het publiek belang op de markt voor juridische bijstand start bij de situatie zonder overheidsingrijpen. Het publiek belang ontstaat dan doordat de markt niet
goed werkt dan wel de politiek niet tevreden is met het resultaat
van de werking van de markt. Het publiek belang op de markt
voor juridische bijstand is samen te vatten onder de noemer
rechts­zekerheid. Rechtszeker­heid omvat toegankelijkheid van
het recht, een evenwichtig en ordelijk ver­loop van rechtsgedingen en een efficiënte rechtsgang. Rechtszekerheid is een publiek
belang doordat sprake is van:

• informatiescheef­heid (de afnemer kan de kwaliteit van de
juridische bijstand niet goed beoor­delen);

• een paternalisti­sche overheid (die de onmondige, onervaren
rechtzoekende wil beschermen; ‘equality of arms’);

• her­verdelingsargumenten (die leiden tot de gefinancierde
rechtshulp) en

• externe effecten (met name ongeprijsde effecten in het
rechtssysteem).

Het borgen van rechtszekerheid kan aanleiding zijn tot
overheidsingrijpen. Op het marktsegment van grote, commerciële advo­catenkantoren en grootzakelijke afnemers is
er nauwelijks of in ieder geval veel minder aanleiding tot
(overheids)regulering, omdat de markt het informatieprobleem via het reputatiemechanisme oplost. Rechtszekerheid
speelt in veel sterkere mate een rol op het marktsegment
waarop de kleinere advocatenkantoren diensten verlenen aan
particulieren en het mkb. Echter, ook op dit markt­segment
wordt een deel van het informatieprobleem opgelost doordat
derde partijen, zoals rechts­bijstandverzekeraars, vakbonden
en gefinancierde rechtsbijstand, individuele rechtzoekenden

Voor de terminologie en afleiding van ‘publieke belangen‘ zie: Teulings et al.,
2003.

op weg helpen. Doordat zij zelf juristen zijn en veel ervaring
hebben met het inhuren van advocaten­diensten, hebben deze
derde partijen een veel beter idee van de kwaliteit van de geleverde dienst. Op het ‘kleinverbruikerssegment’ bestaat dus wel
een rechtszekerheidsprobleem, maar dat omvat niet het ge­hele
informatieprobleem, omdat de markt dat voor een flink deel
reeds heeft opgelost.
De politiek bemoeit zich vanwege dit probleem met de
kwaliteit van juridische bijstand, maar heeft daarnaast haar
zorg geuit over het feit dat door hoge prijzen voor het inhuren
van juridische bijstand de toegankelijkheid van het recht verslechtert. Het was de wrr die dit punt op de politieke agenda
zette: ‘In de civiele sector van de rechtshuishouding is de toegang tot het recht een punt van zorg. […] de toegang in de
praktijk wordt versmald door de kosten die met een juridische
procedure gepaard gaan.’ (wrr, 2002, p. 211). Dit was een van
de redenen voor de minister van Justitie om de commissie
Advocatuur onder leiding van Van Wijmen te installeren. Deze
commissie doet begin april nieuwe beleidsvoorstellen, waarbij
ook de noodzaak en omvang van het procesmonopolie aan de
orde komen.
De commissie Advocatuur is zeker niet de eerste commissie
die zich over dit onderwerp buigt. Op basis van de aanbevelingen van de commissie Cohen werd ongeveer tien jaar geleden
de mogelijkheid gescha­pen om als niet-advocaat een advocaat
in loondienst te nemen. Dit heeft echter – van­wege allerlei
(extra) toelatingseisen – niet de concurrentie opgeleverd die de
overheid daarvan ver­wachtte. Na de Commissie Van Delden
werd in 1999 de competentiegrens verhoogd van 5.000 naar
Een flink deel omdat meer dan twee op de tien huishoudens in Nederland
een rechtsbijstandverzekering hebben, bijna 1,8 miljoen werknemers lid zijn
van een vakcentrale en jaarlijks bijna 450.000 mensen een beroep doen op
de gefinancierde rechtsbijstand.

ESB 10-3-2006

107

m a r k t o rd e n i n g

10.000 gulden (nu 5.000 euro), waardoor meer zaken voor de
kantonrechter (zonder verplichte procesvertegenwoordiging)
kunnen dienen. De competentiegrensverhoging leidt tot een
grotere keuzevrijheid voor een groter deel van de markt – keuze­
vrijheid die in prak­tijk ook benut is (Eshuis & Paulides, 2002).
Er zijn meer zaken voor de kantonrechter behandeld, wat heeft
geleid tot snel­lere en meer eenvoudige procedures.

Overheidsingrijpen

De overheid borgt rechtszekerheid door de volgende instrumenten in te zetten:

• het instellen van de verplichte procesvertegenwoordiging

met een monopolie op dit domein voor advocaten (kortweg:
procesmonopolie);
• het instellen van de Nederlandse Orde van Advocaten die als
publiekrechtelijke organisatie (pbo) de mogelijkheid heeft
om met zelfregulering invulling te geven aan het procesmonopolie, door bijvoorbeeld een opleidingsprogramma,
verordeningen en andere bindende regels en zorg voor
tuchtrechtspraak;
• het instellen van gesubsidieerde rechtsbijstand. De gefinancierde rechtshulp heeft op dat deel van de markt een
dempend effect op de prijsvorming, omdat de tarieven die
de overheid voor de gefinancierde rechtshulp heeft vast­
gesteld lager zijn dan de gewone uurtarieven van een advocaat. Het is niet duidelijk of deze tarieven kostendekkend
zijn. Indien deze lage tarieven kostendekkend zijn, dan is
het aannemelijk dat de marges op het niet-gesubsidieerde
deel wel erg groot zijn. Indien gesubsidieerde rechtsbijstand niet kostendekkend is, is er sprake van kruissubsidiëring waarbij de betalende cliënt een (in praktijk nau­
welijks onderhandelbaar) tarief opgedrongen krijgt dat het
verlies op de ‘overheidsuren’ goedmaakt. Voor rechtzoekenden die geen gefinancierde bijstand hebben, betekent
dit ingrijpen dat zij via kruis­subsidiëring gedwongen zijn
om mee te betalen;
• overige regelgeving ten aanzien van advocaten
(Advocatenwet).
Om een efficiënte rechtspraak te waarborgen en om onmondige klanten te beschermen, geldt voor de civiele procedures
bij de rechtbank (zijnde niet bij de sector kanton) verplichte
vertegenwoordi­ging. Van oudsher hebben advocaten een monopolie op dit domein. De toelatingseisen voor de ad­vocatuur
(zoals de verplichte beroepsopleiding en de eisen bij het toelaten
van advocaten in loon­dienst van niet-advocaten) en de verplichte ‘education permanente’ zijn mede bedoeld om te garan­
deren dat advocaten over de specifieke kennis en vaardigheden
beschikken die nodig zijn voor het voeren van procedures. Deze
eisen, die de beroepsgroep aan zichzelf stelt, staan in combinatie
met het wettelijk procesmonopolie een meer gediversifieerd
aanbod van procesvertegenwoordiging in de weg, waardoor
concurrentie op de markt voor juridische bijstand vooralsnog
geen drukkend effect heeft op de prijsstelling van (procederende) advocaten.

Nadelen van de huidige regulering

De overheid introduceert met haar optreden een extra
vorm van marktfalen: monopolievorming in een poging een
108

ESB 10-3-2006

i
­ nformatieprobleem op te lossen. Mono­polievorming op de
markt voor juridische bijstand heeft kortweg twee oorzaken:

• wettelijk verplichte procesvertegenwoordiging door alleen

advocaten. Verplichte winkelne­ring leidt doorgaans tot te
hoge prijzen (hoge winstmarges) en een gebrek aan innovatie. Het wettelijke monopolie heeft tevens uitstralingseffecten
buiten het monopolie. Het reputatie-effect als gevolg van de
status van wettelijk beschermd juridisch adviseur kan in een
markt met onvolko­men mededinging worden omgezet in
een extra premie voor advocaten;
• de toetredingsbarrières die de Orde van Advocaten in het
leven heeft geroepen zijn hoog en versterken dus het monopolie van zittende advocaten. In het kader noemen we hiervan enkele voorbeelden.

Toetredingsbelemmeringen ingesteld
door de Orde van Advocaten
• De beroepsopleiding Advocatuur. Het aantal opleidings-

plaatsen is beperkt en de branche houdt zelf het evenwicht
in vraag en aanbod van jonge advocaten goed in de gaten,
waardoor er geen overschot aan advocaten zal ontstaan.
• Bemoeilijken van toelating advocaat in loondienst van nietadvocaten, zoals vak­bonden en rechtsbijstandverzekeraars.
De Orde legde hierbij bovenwettelijke eisen op over ondermeer de vrije advocatenkeuze, wat het in dienst nemen van
een advocaat door een niet-advocaat te riskant maakte. Het
ge­volg was dat het aantal advocaten in loondienst pas toenam nadat de Orde deze extra eisen mede onder druk van
de NMa liet vallen. De Orde ziet ad­vocaten in loondienst
echter ook nu nog niet als vakbroeders, maar als concurrenten, waardoor het aantal advocaten in loondienst nog
altijd niet erg hoog is en een prijsdrukkend effect niet groot
of zelfs afwezig is.
• Gedragsregels en verordeningen die bedoeld zijn om
‘onwenselijke’ concurrentie tussen advocaten te voorkomen
en om een toevloed van zaken te voorkomen. Door dergelijke regels is het als toetreder extra moeilijk om zich te onderscheiden en marktaandeel te verwerven. Een voorbeeld is
het verbod om no-cure-no-pay toe te passen of de beperkingen op het gebied van het mogen maken van reclame.

Het gevolg van het ingrijpen is dat de prijzen hoger liggen
dan in een situatie zonder wettelijk monopolie en dat er nauwelijks prikkels zijn om te innoveren. Zo is het aan­tal ict-toepassingen in de procespraktijk laag, wordt nauwelijks standaardi­
satie toegepast en is het taalgebruik zeer ouderwets. Verder is de
productiviteit in termen van ‘het aantal burgerlijke rechtszaken
per advocaat’ vrijwel gelijk gebleven: in 1963 was het aantal
afgehandelde burgerlijke rechtszaken per advocaat 58 en in 2004
lag dit aantal op 59.

Alternatieven

Het huidige overheidsingrijpen – en dan vooral het proces­
mo­nopolie in combinatie met via zelfregulering opgestelde
toetredingsregels – is zoals wij hebben beargumenteerd niet
de meest effectieve en efficiënte manier om rechtszekerheid te
borgen. Er zijn behalve de reeds genoemde verhoging van de

marktordening

competentiegrens drie alternatieven. Omdat het verhogen van
de competentiegrens het probleem van verplichte winkelnering
niet oplost, is dat vanuit dit perspectief niet aan te bevelen en
noemen we het hier niet als alternatief.
In Duitsland wordt als alternatief tariefregulering gebruikt.
Tariefregulering kan op zich wel effectief zijn, maar is geen
efficiënte optie, omdat het te veel marktverstoringen tot gevolg
heeft. Er wordt een rigide grens aan de markt opgelegd die
remmend werkt op innovatie, flexibiliteit en andere wenselijke
gedragingen. Daarnaast leidt tariefregulering tot hoge reguleringskosten en is er gevaar voor crowding out; de ingewikkelde
en tijdrovende zaken blijven liggen.
Een tweede alternatief dat op korte en middellange termijn
de meeste welvaartswinst genereert, is het openstellen van het
procesmonopolie voor niet-advocaten: de procesjuristen. Deze
procesjuristen zijn geschoolde en ervaren professionals die aan
bepaalde, nog nader te bepalen eisen dienen te voldoen. Te
denken valt hierbij aan juristen werkzaam bij rechtsbijstandverzekeraars, vakbonden en bedrijven. Het opstellen van deze
eisen alsmede het toe­zicht op de naleving ervan moet bij een
onafhankelijke partij komen te liggen. In de hui­dige structuur
komt de Orde daar niet voor in aanmerking, omdat de afnemers
en overige markt­partijen geen zeggenschap binnen de organisatie
hebben. Door het open­stellen van het procesmonopolie wordt
de concurrentie op de markt voor procesdiensten intenser.
Advocaten zullen concurrentie ondervinden van bijvoorbeeld
de procesjuristen van rechtsbijstandverzekeraars. De toegankelijkheid van het recht neemt toe als hierdoor de prijzen dalen.
In hoeverre rechtzoekenden van de uitbreiding van de kring
van procesgemachtigden kunnen profiteren, hangt samen
met hoeveel men nu ‘te veel betaalt’. De groep waarvoor we
in dit opzicht over cijfers beschikken, zijn de rechtsbijstand­
verzekeraars. Zij kunnen een vergelijking maken, omdat ze een
deel van hun zaken zelf (met een jurist of een advocaat in loondienst) uitvoeren en een deel uitbesteden via ‘preferred suppliers’
(netwerkadvocaten) en overige advocaten. Wij hebben een steekproef genomen uit de populatie van rechtsbijstandverzekeraars en
op basis daarvan een indicatie van de prijsverschillen afgeleid
(zie tabel 1).
Het eerste dat hierbij opvalt, zijn de ruime bandbreedtes
rond de opgegeven gemiddelden die duiden op grote verschillen
tussen verzekeraars en ook tussen verschillende soorten zaken
die verzekeraars uitbesteden (bijvoorbeeld voor arbeidsrechtszaken, letselschadezaken of overige zaken). Gemiddeld is het
uitbesteden aan een preferred supplier advocaat op uurbasis
tweemaal zo duur als een advocaat in loondienst en is het uit­
besteden aan een andere advocaat viermaal zo duur.

Rechtsbijstandverzekeraars verschillen ook in een grote
mate van elkaar wat betreft uitbesteding. Er zijn rechtsbijstand­
verzekeraars die maar enkele procenten van de zaken aan
a
­ dvocaten uitbesteden in verband met het procesmonopolie,
maar er zijn ook – voornamelijk kleinere – verzekeraars die wel
20 procent van de zaken uitbesteden. Rechtsbijstandverzekeraar
s besteden in 2003 bijna 20.000 zaken uit aan de advocatuur. Dit
aantal van 20.000 zaken is slechts een klein deel (6,7 procent)
van het totale aantal zaken dat een verzekeraar behandelt (bijna
298.000). Door het (verplicht) inhuren van (dure) advocaten
zijn echter de premies hoger dan in een situatie waarin de
verplichting om op grond van het procesmonopolie te moeten uitbesteden niet zou gelden. Door het openstellen van het
procesmonopolie kunnen premies dalen. Bovendien is er voor
advocaten een grotere prikkel om prijzen scherp te stellen.
Op lange termijn zijn de grootste voordelen te verwachten
van het derde alternatief: een combinatie van een aanpassing
(sterke vereenvoudiging) van het procesrecht en het afschaffen van de verplichte procesvertegen­woordiging. In dat geval
is immers sprake van een efficiëntere, eenvoudigere, meer bij
de tijd passende en goedkopere rechtspraak en wellicht van
meer prikkels om er onderling uit te komen. Het volledig
afschaffen van de verplichte procesvertegenwoordiging is zonder dergelijk aanvullend beleid niet aan te raden vanwege het
gevaar dat de rechtzoekende geen toegang meer heeft tot het
recht, omdat hij zonder hulp zijn weg niet vindt in de huidige
ingewikkelde procesregels. Een sterke vereenvoudiging van de
procesregels is noodzakelijk om de informatiescheefheid op de
markt voor juridische bijstand meer in evenwicht te brengen
(Barendrecht, 2004). n
Barbara Baarsma en Flóra Felsö

Literatuur
Baarsma, B. & F. Felș (2005) Het proces als domein РOver de effecten van
het procesmonopolie van de advocatuur, SEO-rapportnr. 846. Amsterdam:
SEO Economisch Onderzoek.
Barendrecht, J.M. (2004), Pak klassieke kern van de rechtstaat aan. NRC, 1 juli.
Eshuis, R.J.J. en G. Paulides (2002) Van rechtbank naar kanton: Evaluatie van de
competentiegrensverhoging voor civiele handelszaken in 1999. Den Haag:
WODC.
Teulings, C.N. Bovenberg, A.L. & H.P. van Dalen (2003) De calculus van het
publieke belang. Den Haag: ministeries van Economische Zaken en van
Financiën.
WRR (2002) De toekomst van de nationale rechtsstaat. Rapporten aan de
regering, 63. Den Haag: Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid.

Tabel 1. Prijsverschillen procespraktijk voor rechtsbijstandverzekeraars (uitgesplitst naar soort dienstverlener)

gemiddelde
intern jurist (waaronder ook een advocaat in loondienst)

minimum

maximum

100%

–

–

preferred supplier

215%

117%

320%

overige advocaat

400%

200%

1.018%

9%

3%

20%

uitbesteden aan:

percentage uitbesteden van totaal aantal zaken

Bron: Baarsma en Felsö (2005).
In deze berekening is de BTW die door rechtsbijstandverzekeraars betaald moet worden over advocatendiensten inbegrepen in de percentages.

ESB 10-3-2006

109