Rechtseconomie, een stand van zaken

Rechtseconomie, een stand van zaken
Aute ur(s ):
Bergh, R.J. van den (auteur)
Kerkmeester, H. (auteur)
De auteurs zijn respectievelijk hoogleraar en hoofddocent rechtseconomie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.
Ve rs che ne n in:
ESB, 84e jaargang, nr. 4203, pagina 344, 7 mei 1999 (datum)
Rubrie k :
Tre fw oord(e n):
rechtseconomie

Wetgeving en rechtspraak zijn niet alleen interessant voor juristen. Rechtsregels hebben belangrijke economische gevolgen. Zo
beïnvloedt het mededingingsrecht de intensiteit van concurrentie en hebben het aansprakelijkheidsrecht en het strafrecht invloed op
maatschappelijke kosten van ongevallen en criminaliteit. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van het vakgebied van de
rechtseconomie. Juridische regels hebben niet alleen gevolgen voor de economie, maar de economen doen ook hun invloed op het
recht gelden.
Hoewel de relatie tussen recht en economie over de loop der eeuwen de aandacht heeft getrokken van meerdere vooraanstaande
economen, te beginnen met Adam Smith 1, wordt het ontstaan van de moderne rechtseconomie gedateerd bij het verschijnen van Ronald
Coase’s artikel The problem of social cost in 1960 2. In dezelfde periode gingen juristen zich steeds meer realiseren dat kennis van
economie essentieel is voor een goed begrip van de juridische regelgeving die betrekking heeft op de werking van markten
(mededingingsrecht, regulering van natuurlijke monopolies). Interdisciplinaire studies op het traditionele gebied van marktgedrag
worden gewoonlijk als ‘old Law and Economics’ aangeduid, terwijl toepassing van economische inzichten op rechtsgebieden die, naar
de opvatting van de meeste juristen, geen betrekking hebben op de werking van markten (aansprakelijkheidsrecht, contractenrecht)
als ‘new Law and Economics’ bekend staat.
Deze indeling tussen ‘oud’ en ‘nieuw’ is enigszins misleidend. Beide domeinen van de rechtseconomie ontwikkelden zich gelijktijdig,
hoewel de invloed van inzichten uit industriële organisatie (denk aan het bekende structuur-gedrag-resultaat paradigma) op het
mededingingsrecht, vooral in de VS, vlugger en duidelijker zichtbaar was. Dit verschil in invloed heeft uiteraard te maken met de
omstandigheid dat traditionele juristen aan het mededingingsrecht ook economische doeleinden toeschrijven (en daarom economische
expertise bij de oplossing van juridische problemen op prijs stellen), terwijl ze de aanwending van economische inzichten op het domein
van het privaatrecht eerder als een ‘Fremdkörper’ ervaren. Dit gevoel is vaak nadrukkelijk aanwezig, ofschoon ruiltransacties het
studievoorwerp van de economie vormen en economische theorie bijvoorbeeld zonder twijfel nuttige inzichten oplevert voor regulering
van contractuele relaties, ook buiten de sfeer van het mededingingsrecht.
Transactiekosten
Coase werd gevraagd om een leerstoel te aanvaarden aan de Law School van The University of Chicago en om het hoofdredacteurschap
van The Journal of Law and Economics op zich te nemen. In 1991 werd hem de Nobelprijs voor economie toegekend. De belangrijke
bijdrage van Coase was dat hij het concept van de transactiekosten (zie kader) centraal stelde, en de consequenties hiervan voor het
recht aantoonde. Al in 1937 had Coase in The nature of the firm betoogd dat bij afwezigheid van transactiekosten het bestaan van de
onderneming niet kan worden verklaard 3. Zowel de organisatie van productie binnen een onderneming als via de markt brengt zijn eigen
type kosten met zich mee en de keuze tussen beide alternatieven hangt af van de vraag welk alternatief in concreto het meest op
transactiekosten bespaart. In The problem of social cost werd door Coase aangevoerd dat bij afwezigheid van transactiekosten de keuze
van de rechtsregel geen effect heeft op de allocatie van schaarse hulpgoederen. Volgens het fameuze Coase-theorema – door Coase zelf
niet als stelling gepresenteerd maar later door George Stigler zo gedoopt – zullen partijen bij afwezigheid van transactiekosten door
middel van onderhandelingen een optimale allocatie van middelen bereiken, ongeacht de initiële toedeling van rechten 4.

Transactiekosten
Transactiekosten kunnen ontstaan zodra een activiteit niet ‘in eigen beheer’ wordt uitgevoerd. Eigen beheer kan daarom
doelmatiger zijn, dit kan het bestaansrecht van de onderneming verklaren. Voorbeelden van transactiekosten zijn het
verwerven van informatie, het maken van contracten en het handhaven ervan. Transactiekosten doen zich ook voor bij het
internaliseren van externe effecten, zoals bij het vaststellen van schade of het bijeenbrengen van benadeelden. Dit belemmert
een optimale allocatie door de markt. Rechtsregels zijn bedoeld om transactiekosten te reduceren.

Coase geeft onder meer het voorbeeld van de veeboer, wiens koeien de oogst van een graanboer vertrappen. Welke oplossing voor het
gerezen geschil zal worden bereikt hangt af van de vraag of het economisch optimaal is om bijvoorbeeld het aantal koeien in te perken, de

akkerbouw te staken of een hek te plaatsen, niet van de vraag of de veeboer aansprakelijk is dan wel de graanboer zijn eigen schade dient
te dragen. Wèl is de inhoud van de juridische regeling relevant voor de vraag wie opdraait voor de kosten van de optimale oplossing
(allicht het plaatsen van een hek), maar dat is een vraagstuk van verdeling, niet van efficiëntie. Ook is het belangrijk dat de toedeling van
rechten duidelijk is, want dat is vereist willen de partijen de uitgangspunten van hun onderhandelingen kennen. Methodologisch
interessant is dat Coase zijn bevindingen voor een belangrijk deel baseerde op rechterlijke uitspraken uit de Engelse Common Law over
geschillen omtrent eigendom en onrechtmatige daad. Het was hem opgevallen dat de rechters vaak rekening hielden met economisch
relevante factoren die in economische modellen buiten beschouwing werden gelaten.
Uit The problem of social cost kunnen verschillende belangrijke conclusies voor het recht worden getrokken. In de eerste plaats is het
niet vanzelfsprekend dat de overheid dient in te grijpen door middel van belastingen en subsidies teneinde te bereiken dat externe
effecten worden geïnternaliseerd. Een duidelijke toedeling van rechten – bijvoorbeeld verhandelbare vervuilingsrechten – kan de basis
vormen van onderhandelingen en vergt van de overheid minder informatie. In de tweede plaats zal bij lage transactiekosten een door de
overheid voorgeschreven uitkomst worden omzeild indien deze niet efficiënt is. In de derde plaats kunnen aanwijzingen worden
gevonden voor de invulling van het recht in een wereld mèt transactiekosten, de situatie waar het Coase uiteindelijk om te doen was. Het
recht kan dan dienen om transactiekosten te verlagen, bijvoorbeeld door middel van aanvullend recht dat een regeling treft voor de
situaties waarin partijen in hun contract niet hebben voorzien en leidt tot een besparing van contractkosten. Indien verlaging van
transactiekosten geen soelaas biedt, kan gebruik worden gemaakt van de constructie van de hypothetische markt: die uitkomst wordt
voorgeschreven, die partijen bij afwezigheid van transactiekosten door middel van onderhandelingen zouden hebben bereikt.
Economische benadering van misdaad en relaties
Een andere belangrijke bijdrage aan de ontwikkeling van de rechtseconomie is geleverd door Gary Becker (Nobelprijs 1992). Evenals
Coase breidde Becker het domein van de economische wetenschap uit tot buiten het traditionele gebied van marktgedrag. In Crime and
punishment: an economic approach ontwikkelde Becker een model waarin het gedrag van wetsovertreders werd beschreven in termen
van rationele keuzes en kostenfuncties voor criminaliteit en criminaliteitsbestrijding werden geformuleerd 5. In A treatise on the family
gaf Becker een economische analyse van het gezin en daarmee een aanzet tot de ontwikkeling van de economische analyse van het
familierecht 6.
Economen versus juristen
De opkomst van de rechtseconomie viel in een periode waarin de heersende visie van juristen die het recht autonoom achtten ten
opzichte van andere disciplines onder druk was komen te staan 7. Het recht bleek vaak anders uit te pakken dan beoogd en de van
oudsher gebruikte methoden van rechtsvinding voldeden niet langer. Voor juristen werd de rechtseconomie vooral toegankelijk door het
in 1973 verschenen handboek Economic analysis of law van Richard Posner, toen hoogleraar aan de universiteit van Chicago en thans
rechter in een Hof van Beroep 8. In dit boek, waarvan inmiddels reeds een vijfde druk is aangekondigd, verdedigt Posner de stelling dat anders dan wettenrecht – het rechtersrecht van de Common Law kan worden verklaard vanuit een streven naar welvaartsmaximalisatie.
Rechters zijn dus economen zonder het zelf te beseffen… Economic analysis of law kenmerkt zich doordat voor rechterlijke uitspraken op
zeer uiteenlopende rechtsgebieden – van eigendom en belastingrecht tot mensenrechten – economische rationalisaties worden gegeven.
Hoewel Posners tamelijk extreme opvattingen tot veel kritiek leidden, ontwikkelde de rechtseconomie zich in de VS niet alleen met afstand
tot de belangrijkste interdisciplinaire benadering van het recht 9 maar verwierf zij ook grote directe invloed op de rechtsvorming op tal
van terreinen. Naast de Journal of Law and Economics zagen talrijke andere tijdschriften het licht, waarvan sommige zich vooral op een
lezerspubliek van juristen richten (zoals het Journal of Legal Studies en Supreme Court Economic Review), terwijl een blad als
International Review of Law and Economics vooral modelmatige en technische bijdragen publiceert 10.
Afbakening met andere disciplines
De rechtseconomie kan worden gedefinieerd als de economische analyse van het recht en als zodanig gaat het om de bestudering van
wetgeving, rechtspraak en andere rechtsbronnen. Er is echter geen noodzaak om strikt te zijn bij het hanteren van deze definitie en in de
praktijk zijn de scheidslijnen met aanverwante disciplines niet scherp te trekken. Met name het vakgebied van de industriële organisatie
is nauw met de rechtseconomie verbonden. Geregeld gaan in de juridische vakliteratuur kritische stemmen op die de ineffectiviteit en
inconsistentie van regels van Europees mededingingsrecht aan de kaak stellen. Het huidige juridische regime van verticale
concurrentiebeperkingen is een duidelijk voorbeeld. Een rechtseconomische benadering biedt inzicht in de mogelijke afruil tussen de
mededingingsbeperkende effecten en efficiëntiewinsten van verticale afspraken en biedt daarom een waardevolle bijdrage aan de
discussie over het nieuwe juridische regime van verticale afspraken.
Een ander nauw verwant vakgebied is de neo-institutionele economie. Tot de grondleggers hiervan wordt naast Ronald Coase, die
zichzelf overigens nooit als rechtseconoom heeft beschouwd, ook Oliver Williamson gerekend. Ter afbakening van dit onderzoeksgebied
kan men opmerken dat neo-institutionele economie typisch een activiteit is van economen, die het belang van instituties – waaronder het
recht – voor de economie onderzoeken, terwijl het in de rechtseconomie vooral gaat om de bijdrage die de economische wetenschap kan
leveren aan het recht. In de rechtseconomie blijft het onderzoek beperkt tot de ‘real life’-problemen, waarmee juristen worden
geconfronteerd, terwijl binnen de neo-institutionele economie theoretische bijdragen over hypothetische instituties (en rechtsregels) ook
hun plaats vinden.
‘Public choice’ is de economische theorie van de publieke besluitvorming en daarmee voor de rechtseconomie relevant waar het gaat om
de evaluatie van wetgeving en van wetgevingsprocessen. De twijfels over de efficiëntie van wetgeving, die in de rechtseconomie
overheersen, zijn vooral vanuit de ‘public choice’-theorie gevoed. Het verschil zit met name in het object van de studie in de zin dat de
rechtseconomie rechtstreeks regels van privaatrecht en strafrecht bestudeert; de overeenkomsten liggen in het hanteren van de rationele
keuzetheorie als methode en eventueel in het publiekrecht als studie-object. De verhouding tussen rechtseconomie en public choice is
wat ongemakkelijk omdat laatstgenoemde theorie niet alleen twijfel kan zaaien over de efficiëntie van wettenrecht, maar haar argumenten
deels ook op het door vele rechtseconomen als wèl efficiënt beschouwde rechtersrecht van toepassing zijn 11.
Invloed op het recht

Binnen de rechtseconomie kunnen een positieve en een normatieve benaderingswijze worden onderscheiden. Bij de eerste gaat het om
het verklaren van het recht of het aangeven van de effecten hiervan. Hierboven is Posner’s Economic analysis of law reeds genoemd als
een boek waarin de pretentie centraal staat de inhoud van het recht te kunnen verklaren vanuit een streven naar welvaartsmaximalisatie.
In zijn algemeenheid kan deze stelling moeilijk worden volgehouden. Talrijke rechterlijke uitspraken blijken inefficiënte oplossingen te
bieden voor geschillen; oorzaak daarvan zijn informatieproblemen of het niet onderkennen van opportunistisch gedrag door de bij het
geschil betrokken partijen. De belangrijkste positieve toepassing van de rechtseconomie is echter het voorspellen van de effecten van
rechtsregels, waarbij de kanttekening dient te worden geplaatst dat het empirisch rechtseconomisch onderzoek tot dusverre beperkt is
gebleven.
Indien de effecten van rechtsregels bekend zijn, kan men vervolgens evalueren of deze in overeenstemming zijn met een streven naar
efficiëntie. Deze stap van positieve naar normatieve rechtseconomie wordt in de praktijk eenvoudig gezet. Indien met een positieve
benaderingswijze kan worden vastgesteld dat een bestaande rechtsregel economisch efficiënt is, kan men de normatieve stelling laten
volgen dat deze rechtsregel daarmee ook wenselijk is en geen wijziging behoeft.
Er is de rechtseconomie verweten een rationalisering te vormen voor het vrije markt-denken, hetgeen gezien de wortels van de
rechtseconomie in de Chicago-school niet mag verwonderen. Dit verwijt is onterecht. In de eerste plaats heeft de rechtseconomie de
pretentie pragmatisch te zijn; onderzoekers willen van de uitkomst van empirisch onderzoek laten afhangen welke juridische oplossing
voor een gegeven probleem vanuit efficiëntie-oogpunt het beste kan worden voorgeschreven. Zoals Coase aangaf, dienen oplossingen
via de markt en door middel van overheidsingrijpen met elkaar te worden vergeleken, waarbij hij wel de kanttekening plaatste dat daarbij
de reële markt moet worden vergeleken met het reële optreden door de overheid en niet de markt met zijn imperfecties met het optreden
van een alwetende en goedwillende overheid. Bovendien zijn er meerdere rechtseconomische benaderingen. Zo ligt in het werk van de
rechtseconoom Guido Calabresi, die lange tijd aan de Yale Law School heeft gedoceerd en inmiddels tevens tot rechter is benoemd, de
nadruk niet eenzijdig op efficiëntie of een verwant concept, maar op het maken van een afweging tussen verschillende doelstellingen van
recht 12.
In de VS heeft de rechtseconomie een belangrijke invloed verworven op de juridische besluitvorming. De basis-ideeën van de
rechtseconomie blijken zeer aansprekend en hieraan ontleende argumenten wegen zwaar in het Amerikaanse juridische discours. Zelfs
critici geven toe dat de invloed van de rechtseconomie nagenoeg onweersproken is in het handels- en ondernemingsrecht en dominant
in het aansprakelijkheids-, contracten- en eigendomsrecht 13. In Europa is een dergelijke invloed voorlopig nog uitgebleven, ook al wordt
in het domein van ‘old Law and Economics’ steeds vaker een beroep gedaan op economische inzichten. Verder accepteren juristen in
toenemende mate dat ook het privaatrecht een toelaatbaar domein is voor rechtseconomisch onderzoek. Uitspraken van de hoogste
rechtscolleges in Duitsland, België en Nederland blijken in economische termen te kunnen worden gerationaliseerd 14. In Nederland zijn
leerstoelen Rechtseconomie opgericht aan de juridische faculteiten van Rotterdam, Leiden en Utrecht.
Vergelijkende rechtseconomie
Een ontwikkeling die op meerdere terreinen van de economische wetenschap voorkomt en ook de rechtseconomie niet onberoerd heeft
gelaten is het steeds technischer en specialistischer worden van de gehanteerde modellen. Deze ontwikkeling zou een verdere receptie
van rechtseconomische inzichten door juristen in de weg kunnen staan 15. Voor een deel kan deze toenemende complexiteit worden
toegeschreven aan de opkomst van de speltheorie 16. Ondanks de minder gemakkelijke toegankelijkheid sluit de speltheoretische
modellering van partijen als spelers in een spel, die zich in een interactiesituatie met elkaar bevinden, door uiteenlopende
handelingsmogelijkheden van elkaar in macht kunnen verschillen en wellicht over ongelijke informatie beschikken, naadloos aan op de
perceptie die vele juristen hebben van conflictsituaties 17.
Een recent opgekomen specialisme is ‘comparative Law and Economics’ 18. Terwijl de rechtseconomie universele oplossingen
voorschrijft, verschilt het recht van land tot land. De vergelijkende rechtseconomie onderzoekt onder meer hoe uiteenlopende
rechtsstelsels naar een economisch efficiënt recht kunnen evolueren. Rechtseconomie is ook behulpzaam bij de zoektocht naar een
nieuw ‘ius commune’: economische theorie biedt een theoretische basis, die het mogelijk maakt gemeenschappelijke kenmerken van
verschillende rechtstelsels bloot te leggen. Tevens reikt de rechtseconomie criteria aan die toelaten te beoordelen of harmonisatie van
rechtsregels in de Europese Unie wenselijk is 19. Er is een nauwe band tussen ‘comparative Law and Economics’ en de neo-institutionele
economie, aangezien de laatste zich eveneens bezighoudt met de vergelijking van instituties.
Een eveneens recente ontwikkeling is de aandacht binnen de rechtseconomie voor het bestaan van stelsels van sociale normen, die
naast of in plaats van juridische normen menselijk gedrag beïnvloeden en waarvan het ontstaan zelf economisch kan worden verklaard
20.
Uitdaging: evaluatie van regels
Wat moet er gebeuren om de rechtseconomie in Europa en met name in Nederland verder te ontwikkelen? In de eerste plaats is er een
grote behoefte aan empirische studies, vooral naar de effecten van wetten. Vanuit de rechtseconomie wordt vaak kritiek geuit op
voorstellen van wet die onvoldoende oog hebben voor de te verwachten negatieve economische gevolgen. Een recent voorbeeld is het
(ondertussen ingetrokken) wetsvoorstel dat een risico-aansprakelijkheid van automobilisten wilde invoeren, zulks ongeacht de schuld
van fietsers en voetgangers. De te verwachten effecten van uiteenlopende aansprakelijkheidsregels op de verkeersveiligheid (aantal en
ernst van ongevallen) zijn voorwerp van uitgebreid, ook speltheoretisch, rechtseconomisch onderzoek. Onderzoekers zijn het eens over
de (theoretische) conclusie dat risico-aansprakelijkheid zonder medeschuldverweer tot een stijging van de ongevalskosten leidt. Er is in
Europese landen (in tegenstelling tot de VS) echter nauwelijks empirisch onderzoek met betrekking tot de preventieve werking van
aansprakelijkheidsregels voorhanden. De onbeantwoorde onderzoeksvraag is of het in de theoretische literatuur aangegeven effect
empirisch kan worden bevestigd 21. Gegeven de uiteenlopende aansprakelijkheidsregimes in een aantal Europese landen (GrootBrittannië, Duitsland, Frankrijk, België, Nederland en Zweden) en de beschikbare data over verkeersongevallen moet het mogelijk zijn na
te gaan of er een significante correlatie bestaat tussen de aansprakelijkheidsregel en het aantal en de ernst van de verkeersongevallen.
Bij dit empirisch onderzoek moeten de effecten van aansprakelijkheidsregels uiteraard worden geïsoleerd van de effecten van andere

preventieve maatregelen inzake verkeersveiligheid (onder meer strafrechtelijke sanctionering van verkeersovertredingen).
Met name op wetgevingsniveau kan de beschikbaarheid van harde data een belangrijke rol spelen bij de acceptatie van
rechtseconomische argumenten. Het ligt bij uitstek in de competentie van kwantitatieve economen en econometristen om dergelijke
studies te verrichten.
Rechtseconomisch onderzoek wordt tot op heden hoofdzakelijk in de VS verricht. Dit doet de vraag rijzen of resultaten van Amerikaans
onderzoek zonder meer kunnen worden overgeplaatst naar de Europese situatie. Met name neo-institutionele economen kunnen zich
richten op de vraag in hoeverre op basis van de Amerikaanse situatie ontwikkelde rechtseconomische argumenten ook op de
Nederlandse situatie van toepassing zijn. Staat – om een voorbeeld te noemen – het contrast tussen het Angelsaksisch en het Rijnlands
model een toepassing in Nederland van ideeën uit de economische analyse van het ondernemingsrecht in de weg? De buitenlandse
ervaring leert dat juristen zullen volgen, maar dat economen het voortouw dienen te nemen bij het verrichten van genoemde typen van
onderzoek

1 Naast The wealth of nations schreef Adam Smith ook Lectures on Jurisprudence.
2 R.H. Coase, The problem of social cost, Journal of Law and Economics, 1960, blz. 1-44.
3 R.H. Coase, The nature of the firm, Economica, 1937, blz. 386-405.
4 Het theorema is in de loop der tijden op verschillende wijzen geformuleerd. Zie S.G. Medema, Ronald H. Coase, St. Martin’s Press, New
York, 1994, blz. 82-83 voor een overzicht.
5 G.S. Becker, Crime and punishment: an economic approach, Journal of Political Economy, 1968, blz. 169-217.
6 G.S. Becker, A treatise on the family, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1981.
7 Zie R.A. Posner, The decline of law as an autonomous discipline: 1962-1987, Harvard Law Review, 1987, blz. 761-780.
8 R.A. Posner, Economic analysis of law, Little, Brown & Co, Boston, 1973.
9 Zie W.M. Landes en R.A. Posner, The influence of economics on the law: a quantitative study, Journal of Law and Economics, 1993,
blz. 385-424.
10 Een gemengde inhoud hebben Journal of Law, Economics and Organisation, European Journal of Law and Economics en de nieuw
aangekondigde American Law and Economics Review.
11 Zie R.D. Cooter, The objectives of private and public judges, Public Choice, 1983, blz. 107-132 en het erna volgende commentaar van
P.H. Rubin.
12 G. Calabresi, Some thoughts on risk distribution and the law of torts, Yale Law Journal, 1961, blz. 497-553.
13 A.T. Kronman, The lost lawyer, The Belknap Press, Cambridge, MA, 1993, blz. 166.
14 Bijv. M. Faure en R. Van den Bergh, Efficiënties van het foutcriterium in het Belgisch aansprakelijkheidsrecht, Rechtskundig
Weekblad, 1987-88, blz. 1105-1119.
15 A.I. Ogus, Law-and-economics from the perspective of law. In: P. Newman (red.), The new Palgrave dictionary of economics and the
law, Macmillan, Londen, 1998, blz. 487.
16 D.G. Baird, R.H. Gertner en R.C. Picker, game theory and the law, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1994.
17 Bijv. J. ter Heide, Vrijheid: over de zin van de straf, Bakker/Daamen, Den Haag, 1965.
18 U. Mattei, Comparative law and economics, University of Michigan Press, Ann Arbor, 1997.
19 R. Van den Bergh, Subsidiarity as an economic demarcation principle and the emergence of European private law, Maastricht Journal
of European and Comparative Law, 1998, blz. 129-152.
20 Zie het themanummer Social norms, social meaning, and the economic analysis of law, Journal of Legal Studies, juni 1998, deel 2.
21 Een bijzonder geslaagd overzicht van empirische studies op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht bieden D. Dewees, D. Duff en
M. Trebilcock, Exploring the domain of accident law: taking the facts seriously, Oxford University Press, 1996.

Copyright © 1999 – 2003 Economisch Statistische Berichten (www.economie.nl)