Openbaarheid van kartels

Openbaarheid van kartels
In de Tweede Kamer en met name in
de vaste commissie voor Economische
Zaken heeft zich afgelopen najaar een
interessante discussie ontsponnen
overde openbaarmaking van mededingingsregelingen. Met mededingingsbeleid wordt in Nederland gevoerd op basis van de Wet Economische Mededinging (WEM). Mededingingsregelingen
moeten op grand van deze wet bij de
overheid worden aangemeld, die ze
vervolgens in een geheim register
plaatst en beoordeelt op grand van het
algemeen belang. Nadat een wetsvoorstel tot openbaarmaking van dit kartelregister na een lange weg in de zomer
van 1986 in de Eerste Kamer sneuvelde, leek openbaarmaking van kartelregelingen voorlopig van de baan.
Staatssecretaris Evenhuis verraste
echter vriend en vijand door in een vergadering met de vaste commissie voor
Economische Zaken op 9 april 1987
zich te laten ontvallen: “De openbaarheid van het kartelregister wordt echter
ook be’invloed door de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB)”. En: “dat met
de WOB in feite een situatie wordt benaderd die men trachtte te bereiken met
het openbaar kartelregister”1. Hier werd
een geheel nieuwe route tot openbaarmaking van (sommige) mededingingsregelingen zichtbaar. Deze weg zou
met name toegankelijk zijn geworden
door een recente uitspraak van de
Raad van State.
Wat volgde was een pittige discussie
tussen de Staatssecretaris en (een deel
van) de Kamer. Met name het CDA, bij
monde van de heerSchartman, betoonde zich een fervent tegenstander van
toepassing van de WOB om mededingingsregelingen openbaar te maken en
Irak sterk in twijfel of de WOB wel op de
WEM van toepassing is. De werkgeversorganisaties, verenigd in de
Raad van Centrale Ondernemingsorganisaties (RCO), bestookten de
Staatssecretaris en betrokken parlementsleden met protesten en argumenten tegen de dreigende openbaarmaking van mededingingsregelingen. De
Staatssecretaris hield echter voet bij
stuk. De discussie werd verder nog gekenmerkt door een hernieuwd pleidooi
van vele kanten om opnieuw met een
wetsvoorstel tot openbaarmaking van
het kartelregister te komen. Het lijkt tijd
om de zaken omtrent openbaarmaking
van het kartelregister op een rijtje te zetten en enige kritische kanttekeningen
te plaatsen bij de afgelopen periode.

212

Voorgeschiedenis
De discussie over openbaarheid van
het kartelregister is niet van gisteren.
Reeds in de memorie van toelichting bij
hoofdstuk XIII van de rijksbegroting
voor 1969 wordt gesproken over een
openbaar kartelregister. In 1970 wordt
de SER om advies gevraagd. De raad
stond in meerderheid positief tegenover
het voorstel over te gaan op een regime
waarin openbaarheid als uitgangspunt
en regel zou gelden. Nog in 1975 sprak
Lubbers, de toenmalige minister van
Economische Zaken, het voornemen
uit de totstandkoming van een openbaar kartelregister te bevorderen. Het
duurde evenwel tot 1981 voordat een
wetsvoorstel tot invoering van een
openbaar kartelregister (verder wetsvoorstel OKR te noemen) de Tweede
Kamer bereikte.
Nog voor de Tweede Kamer zich definitief uitsprak, trok de toenmalige
Staatssecretaris van Economische Zaken reeds een angel uit het wetsontwerp. De bepaling als gevolg waarvan
ten onrechte niet aangemelde mededingingsregelingen automatisch hun
rechtskracht zouden verliezen werd, op
instigatie van de Dereguleringscommissie-Van der Grinten, geschrapt.
Het doel van het wetsvoorstel bestond emit dat mededingingsregelingen van horizontale aard die het karakter van kartels dragen, dat wil zeggen
marktbeheersend zijn, in een openbaar
register zouden moeten worden aangemeld. In beginsel zouden deze regelingen dan voor ieder ter inzage liggen. In
beginsel omdat de minister individuele
regelingen van openbaarheid zou kunnen uitzonderen, hoofdzakelijk op aan
de Wet openbaarheid van bestuur ontleende gronden.
Een probleem was om de kartelmatige, marktbeheersende mededingingsregelingen, die in beginsel openbaar
zouden zijn na aanmelding, te scheiden
van de niet-kartelmatige mededingingsregelingen, die mededingingspolitiek niet interessant zijn en van aanmelding zouden behoren te worden vrijgesteld. Dit uitzonderen van niet-kartelmatige horizontale mededingingsregelingen kon ten dele eenvoudig in de wet
zelf gebeuren. Er bleef echter een
groep mededingingsregelingen waarvan uitzondering om uitvoerige en ingewikkelde bepalingen vraeg. Voor deze
regelingen werd een bevoegdheid in de

wet geschapen om bij algemene maatregel van bestuur deze nader te omschrijven mededingingsregelingen van
de meldingsplicht uit te zonderen. Bedoeld waren vooral regelingen waarmee samenwerkingsorganisaties in het
midden- en kleinbedrijf (mkb) het marktgedrag van hun deelnemers aan voorschriften binden. Daarbij werd met
name gedacht aan franchise-overeenkomsten, vrijwillig-filiaalbedrijven, inkoopcombinaties en cooperaties in de
agrarische sector. Een grote meerderheid van de Tweede Kamer vroeg en
kreeg de toezegging dat de algemene
maatregel van bestuur op een ‘mkbvriendelijke’ manier zou worden ingevuld. Het wetsvoorstel werd daarop in
September 1983 door een brede meerderheid aanvaard.
Het was omtrent wenselijkheid en
strekking van deze algemene maatregel van bestuur dat Staatssecretaris
Bolkestein aan de Commissie Economische Mededinging (GEM) om advies
vroeg in december 1983. In haar antwoord van 7 maart 1985 kwam de GEM
met een voor de Staatssecretaris negatief advies. De GEM onderschreef dat
het begrip marktbeheersing het in beginsel goede criterium is om vrijstelling
van aanmelding op te baseren. Eveneens onderschreef zij dat het niet mogelijk is het begrip marktbeheersing of
het begrip kartel op een voor de wetstoepassing bruikbare wijze te omschrijven. De in de adviesaanvrage vanwege
deze onmogelijkheid gekozen oplossing om sommige concreet omschreven samenwerkingsvormen in de agrarische en direct aan de consumenten leverende bedrijfstakken uit te zonderen,
achtte de GEM een slechte noodoplossing. Zij vond de uitzonderingen in het
algemeen te beperkt en niet voldoen
aan het relevante criterium van marktbeheersing. Vandaar dat de GEM in
meerderheid negatief adviseerde.
Wel deed zij een voorstel de openbaarheid op een andere manier te beperken dan via een vrijstellingsregeling.
Haar voorstel behelsde een ontkoppeling van de plicht tot aanmelding en de
openbaarmaking. De minister zou moeten beslissen over openbaarmaking
van elke mededingingsregeling apart
op grand van het marktbeheersingscriterium. Een gedetailleerde beschrijving
van het begrip marktbeheersing hoeft
dan niet in de wet te worden geformuleerd, waardoor het eerdere probleem
is omzeild. Probleem was echter wel
dat realisering van het voorstel van de
GEM niet binnen het voorliggende
wetsvoorstel OKR mogelijk was, doch

1. Tweede Kamer, 19 700, hfst. 13, nr. 131,
biz. 6.

tot herziening noodzaakte en dus tot
aanzienlijke vertraging zou leiden2.
Staatssecretaris Bolkestein koos er
voor dit advies niet op te volgen en het
wetsvoorstel OKR te handhaven. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer gaf echter de afgrenzing van de uitzonderingen van aanmelding weer discussie. Buiten de Senaat waren het
vooral de ondernemingsorganisaties
verenigd in het RCO die zich sterk uitspraken tegen het wetsvoorstel, en dit
ook in gesprekken en een brief aan de
Eerste Kamer kenbaar maakten3. De
VVD-fractie schaarde zich achter het
advies van de GEM en wees daarmee
het wetsvoorstel af. Het CDA was wel
bereid het wetsvoorstel te steunen,
echter alleen als de Staatssecretaris
toezegde naast een aantal andere samenwerkingsvormen binnen het mkb
alle franchise-overeenkomsten vrij te
stellen. De Staatssecretaris wilde niet
zover gaan en had met name bezwaar
tegen vrijstelling van wat hij noemde offensieve franchise-overeenkomsten.
Nadat de Staatssecretaris op dit punt
niet wilde toegeven stemde ook het
CDA tegen en werd het wetsvoorstel op
24 juni 1986 verworpen in de Eerste Kamer.
De nieuwe Staatssecretaris van Economische Zaken Evenhuis gaf in een
brief aan de Tweede Kamer te kennen
zowel ten aanzien van de loskoppeling
van aanmelding en openbaarmaking
als ten aanzien van een ongeclausuleerde vrijstelling van franchising overeen te stemmen met zijn ambtsvoorganger4. Hij achtte het daarom niet zinvol nu opnieuw een wetsvoorstel in
voorbereiding te nemen. Daarmee leek
openbaarmaking van mededingingsregelingen voorlopig van de baan.

De WEM en de WOB_______
Zoals in de inleiding reeds vermeld
werd verraste Staatssecretaris Evenhuis vriend en vijand door op 9 april
1987 te stellen dat de WOB ook van toepassing is op de WEM, en dat via deze
weg een vergelijkbare openbaarheid
kan worden bereikt als die eerder via
het wetsvoorstel OKR werd getracht te
bereiken. De Staatssecretaris gaf aan
dat ieder gericht verzoek volgens de
richtlijnen van de WOB zou worden gehonoreerd. Als voorschot op zulke individuele verzoeken maakte de Staatssecretaris op vragen van het kamerlid
Pronk (PvdA) alvast een lijst met landelijke en regionale mededingingsregelingen bekend.
De werkgeversorganisaties reageerden furieus. De werkgevers voelden
zich in de rug aangevallen. In brieven
aan de Staatssecretaris en de StatenGeneraal werd betoogd dat artikel 42 uit

ESB 24-2-1988

de WEM tot geheimhouding verplicht
ten aanzien van aangemelde mededingingsregelingen. Wat de in dit artikel
vervatte bepaling tot geheimhouding
betreft zou de WEM zich tot de WOB
verhouden als bijzondere tot algemene
wet. Als zodanig zou de WEM hier voorrang hebben boven de WOB. Uit een tijdens de behandeling van de WOB ingetrokken amendement-Van der Sanden en uit de Aanwijzingen inzake de
openbaarheid van Bestuur van de minister-president van 21 december
1979s zou blijken, dat de bedoeling van
de WOB is dat bestaande bepalingen in
andere wetten over openbaarheid en
geheimhouding voorrang hebben boven de WOB. Het feit dat de WEM niet
is aangepast na aanname van de WOB
zou bevestigen dat toepassing van de
WOB op de WEM niet de bedoeling is
geweest. Ook in de vaste Kamercommissie voor Economische Zaken en in
de Tweede Kamer werd de Staatssecretaris door met name het CDA-lid Schartman en, in minder scherpe bewoordingen, het VVD-lid Nijhuis met identieke
argumenten bestookt.
De Staatssecretaris verdedigde zich
door allereerst te stellen dat de vraag of
een bepaald verzoek om openbaarmaking moet worden ingewilligd op grand
van de WOB een juridische en niet een
beleidsmatige aangelegenheid is. Hij
achtte bovendien artikel 42 uit de WEM
geen beletsel voor toepassing van de
WOB. Voor een goede uitleg op dit punt
is het wellicht juist eerst dit artikel letterlijk weer te geven. Artikel 42 zegt: “Alien, die betrokken zijn of zijn geweest
bij de uitvoering van deze wet, zijn verplicht tot geheimhouding van al hetgeen
hun in hun hoedanigheid bekend is geworden, voor zover zij niet in die hoedanigheid tot mededeling daarvan bevoegd of verplicht zijn.” De discussie
concentreerde zich op de bijzin na de
derde komma; “voor zover zij niet in die
hoedanigheid tot mededeling daarvan
bevoegd of verplicht zijn”.
Volgens de tegenstanders van toepassing van de WOB zou deze zin
slechts slaan op de openbaarmaking in
het kader van de WEM zelf, met name
daar waar in artikel 19 en 24 openbaarmaking als sanctie wordt genoemd. De
Staatssecretaris en andere voorstanders menen juist dat deze bijzin de weg
voor toepassing van de WOB vrijmaakt.
Zij voeren daarbij aan dat ter uitvoering
van de WOB een interdepartementale
commissie een modelbepaling heeft
opgesteld, als richtlijn bij hetformuleren
van geheimhoudingsbepalingen in wettelijke regelingen.
Deze modelbepaling bevat een verplichting tot geheimhouding van gegevens met een vertrouwelijk karakter, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift tot bekendmaking verplicht. In de
toelichting op deze bepaling wordt ge-

zegd dat bij ‘enig wettelijk voorschrift’ in
de eerste plaats gedacht moet worden
aan de gehoudenheid tot openbaarmaking op grand van de WOB. Toetsing
van artikel 42 van de WEM aan die modelbepaling heeft op de departementen
van Economische Zaken en van Justitie tot de conclusie geleid dat dit artikel
met het oog op de WOB niet behoefde
te worden gewijzigd. Immers, artikel 42
van de WEM stemt inhoudelijk overeen
met de modelbepaling en is zelfs nog
iets ruimer gesteld, aangezien in dit artikel gesproken wordt van een bevoegdheid of een verplichting.
Kort en goed beweert de Staatssecretaris dus dat juist het feit dat de WEM
niet is aangepast aangeeft dat de WOB
wel van toepasssing is. Overleg met het
departement van Algemene Zaken over
de Aanwijzingen inzake openbaarheid
van Bestuur van de minister-president
zou deze opvatting alleen maar onderstrepen6. Voorlopig is deze opvatting
van de Staatssecretaris nog niet getoetst door de Raad van State, maar de
Staatssecretaris lijkt redelijk sterk te
staan met zijn opvatting.
Een tweede punt van kritiek op de
Staatssecretaris kwam voort uit de
vraag waarom toepassing van de WOB
pas nu als mogelijkheid wordt gezien.
De Staatssecretaris gaf aan dat de prioriteit van de bewindslieden eertijds lag
bij de beleidsmatige aanpak van een
openbaar kartelregister. Daar komt bij
dat de invloed en reikwijdte van de
WOB slechts geleidelijk duidelijk wordt.
In dit verband verwees de Staatssecretaris met name naar een uitspraak van
de Raad van State die de zaak in een
stroomversnelling zou hebben gebracht. Hij doelde hier op een uitspraak
van 30 September 1985 waarin werd
besloten dat een TNO-rapport over de
geur-emissie van een chemische fabriek niet viel aan te merken als bedrijfsof fabricagegegevens.
Deze uitspraak is van belang omdat
de WOB twee uitzonderingsgronden
kent die voor mededingingsregelingen
relevant zijn. De eerste uitzonderingsgrond (WOB art.4c) geldt bedrijfs- en fabricagegegevens voor zover deze door
natuurlijke of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meege-

2. Dit was een belangrijke reden voor een lid,
prof. W.A.A.M. de Roos, een afwijkend
standpunt te laten opnemen in een minderheidsnota. De Roos zag wel een mogelijkheid om binnen het wetsvoorstel OKR tot
een aanvaardbare pplossing te komen (zie
bijlage II, Minderheidsnota, in: Advies inzake vrijstellingen openbare kartelregister,
CEM, 7maar|1985).
3. Onderneming, 13 december 1985 en 4 juli
1986.
4. Tweede Kamer, 19 700, hfst. 13, nr. 75.
5. Staatscourant, 9januari 1980.
6. Tweede Kamer, 20 200, hfst. 13, nr. 44,
biz. 8.

213

deeld7. Bij een ruime interpretatie van
wat bedrijfs- en fabricagegegevens zijn
wordt openbaarmaking van mededingingsregelingen via de WOB zeermoeilijk en eventueel geheel onmogelijk.
Een enge interpretatie zal juist een tegenovergesteld effect hebben. In de uitspraak van de Raad van State wordt gezegd dat de weigeringsgrond “restrictief
dient te worden uitgelegd. Er is slechts
sprake van bedrijfs- en fabricagegegevens indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen
worden gelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of
het produktieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de produkten
of de kring van afnemers en leveranciers”8. Deze uitspraak zou de mogelijkheid tot openbaarmaking van mededingingsregelingen via de WOB voor
het eerst echt duidelijk hebben gemaakt.
Ondertussen is het wachten op uitspraken van de Raad van State voor er
zekerheid is omtrent deze route van
openbaarmaking en voordat duidelijk is
hoe breed deze weg is. Tot nu toe zijn
het voornamelijk journalisten geweest
die bij het Ministerie van Economische
Zaken om openbaarheid van mededingingsregelingen hebben verzocht. Van
zo’n twintig regelingen bleken de betrokkenen geen bezwaar tegen openbaarheid te hebben en werd het verzoek om openbaarheid dus ingewilligd.
Bij tien andere aanvragen, waarvan er
zes door het Ministerie werden toegewezen en vier geheel of gedeeltelijk afgewezen, is openbaarmaking opgehouden omdat de betrokkenen bezwaar hebben aangetekend. Uitspraken van de Raad van State in deze zaken zijn eind februari te verwachten.

Kanttekeningen
Zoals in de inleiding gezegd, lijkt het
tijd enige (kritische) kanttekeningen te
plaatsen bij de ontwikkelingen tot nu
toe. De eerste betreft de vraag of openbaarmaking via de WOB verder gaat
dan het wetsvoorstel OKR beoogde. De
beantwoording van deze vraag wordt
bemoeilijkt doordat de systematiek van
openbaarmaking verschilt. Bij het wetsvoorstel OKR was het de bedoeling een
voor iedereen toegankelijk openbaar
register te creeren, een actief openbaarmakingsbeleid. De openbaarmaking via de WOB is als passieve openbaarmaking te bestempelen; naar aanleiding van individuele verzoeken komt
het ministerie tot een besluit over openbaarmaking van een specifieke regeling. Wat dit aspect betreft gaat de weg
via de WOB dus minder ver.
Wat echter als we kijken naar de reikwijdte, naar de vraag welke regelingen

214

wel en niet openbaar zullen worden gemaakt? Deze vraag is in zoverre moeilijk te beantwoorden dat definitieve uitspraken van de Raad van State nog niet
de grenzen hebben bepaald van de
openbaarmaking via de WOB, en dat
anderzijds ook het wetsvoorstel OKR
nooit in praktijk is gebracht. Toch valt
hier wel een verwachting uitte spreken.
Openbaarmaking via de WOB kent
twee uitzonderingsgronden die hier relevant zijn, in de artikelen 4c en 4i genoemd. In het wetsvoorstel OKR komt
van deze uitzonderingsgronden alleen
die uit artikel 4i in een iets specifiekere
vorm terug; onevenredige schade voor
zakenbelangen is hier een reden om
bepaalde gegevens buiten de openbaarheid te houden. In zoverre lijkt het
wetsvoorstel OKR ruimer met betrekking tot openbaarheid. Echter, in de memorie van toelichting wordt gesuggereerd dat onevenredige schade voor
zakenbelangen onder andere ontstaat
“als bepalingen in mededingingsregelingen individuele bedrijfsgegevens
onthullen”9. Tot zover lijkt er dus weinig
verschil in de reikwijdte van openbaarmaking.
Echter, in het wetsvoorstel OKR en
daarbij horende maatregel van bestuur
was, naast de uitzonderingsgronden
voor individuele mededingingsregelingen, voorzien in uitzondering van aanmelding en dus openbaarmaking van
groepen mededingingsregelingen. Beoogd werd die mededingingsregelingen
uit te zonderen die mededingingspolitiek gezien niet van belang zijn daar zij
geen marktbeheersend karakter dragen. Bij openbaarmaking via de WOB
speelt dit marktbeheersingscriterium
geen rol. Daarmee lijkt openbaarmaking via de WOB dus verder te gaan
dan het wetsvoorstel OKR beoogde.
Het lijkt niet erg wenselijk dat de
openbaarheid verder gaat dan waarvoor eerder door de Tweede Kamer, op
grand van mededingingspolitieke argumenten, is gekozen. De gewenste uitzonderingen voor niet-kartelmatige mededingingsregelingen, in het bijzonder
in het mkb, zijn met reden geformuleerd. Mededingingspolitiek zijn zij niet
van belang, openbaarheid schaadt mogelijk wel de bij de regeling betrokkenen
en belast het departement onnodig10.
Een andere vraag is of het juist is dat
de rechter beslist over openbaarmaking
van mededingingsregelingen. Wanneer men het belang van openbaarheid
benadrukt, dat ook de WOB in het algemeen inspireert, lijkt het juist de afweging bij de rechter te leggen. Geeft men
het marktbeheersingscriterium meer
gewicht, dan lijkt een afweging ter departemente meer voor de hand te liggen. Immers, het betreft dan vooral een
economische in plaats van een juridische afweging.
Een met het bovenstaande samen-

hangend argument betreft de mogelijkheid dat openbaarmaking via de WOB
tot perverse uitkomsten leidt vanuit mededingingspolitiek oogpunt bezien. Een
voorbeeld mag dit toelichten. Quoterings- of marktverdelingsregelingen
worden in het algemeen beschouwd als
behorend tot de zogenaamde ‘zware’
kartels waarop openbaarheid juist van
toepassing dient te zijn. Echter, zij bevatten gegevens met betrekking tot de
afzet van de producenten en eventueel
van de kring van afnemers. Volgens de
eerder beschreven uitspraak van de
Raad van State van 30 december 1985
lijkt dit te vallen onder wat moet worden
verstaan als bedrijfs- en fabricagegegevens. Daarmee zou deze categorie van
mededingingsregelingen juist van
openbaarheid worden uitgezonderd op
grand van de WOB.
De wens om het openbaar maken
van mededingingsregelingen op mededingingspolitieke criteria te laten plaatsvinden, is waarschijnlijkde achtergrond
van de kamerbreed ondersteunde motie van het lid Nijhuis 11.Hierindringtde
Kamer er bij de regering op aan een
(nieuw) wetsvoorstel OKR voor te bereiden op basis van het advies van de
GEM. Dit lijkt gezien de vorige kanttekeningen geen onverstandig besluit.
Echter, als de Raad van State oordeelt
dat de WOB ook van toepassing is op
de WEM, dan lijkt het raadzaam om bij
een nieuw wetsvoorstel OKR ook artikel 42 van de WEM te herzien opdat niet
twee, eventueel conflicterende, wegen
tot openbaarmaking resulteren.
Als laatste kanttekening kan gewezen worden op een onbedoeld maar
mogelijk positief effect van openbaarmaking via de WOB. Als openbaarmaking via de Raad van State verloopt is
openbaarmaking en uitvoering van het
mededingingsbeleid niet in een hand.
Daarmee neemt misschien de druk tot
het voeren van een actief mededingingsbeleid toe. En dat laatste is in de
ogen van velen ongetwijfeld geen overbodigheid.

Luc Peeperkom
Universitair decent van de vakgroep
SEB/Economie van de Faculteit der Sociale
Wetenschappen, Erasmus Universiteit Rotterdam.
7. De tweede uitzonderingsgrond (WOB
art.4i) maakt duidelijk dat openbaarmaking
niet hoeft indien en voor zover het belang

daarvan niet opweegt tegen het voorkomen
van onevenredige benadeling van de betrokkenen.
8. Administratief-rechtelijkeBeslissingen, jg.
1987, afl. 4, nr. 43.
9. Tweede Kamer, 16 555, nr. 3, biz. 31.

10. Bij een ruime interpretatie van de uitzonderingsgrond omtrent onevenredige benadeling zal het echter met deze schade voor
de betrokkenen wel meevallen.
11. Tweede Kamer, 20 200, hfst. 13, nr. 44,
blz.8.

j