Fusietoezicht: derde pijler
van het mededingingsbeleid
A.C.N. Bruin*
F
usies kunnen, evenals kartels, leiden tot minder concurrentie, gebrekkig
kostenbewustzijn bij ondernemingen en hogere prijzen voor consumenten. De
herziening van de Nederlandse mededingingswetgeving is dan ook niet voltooid met
het verbod van kartels en van het misbruiken van economische machtsposities:
effectieve toetsing van voorgenomen fusies is de noodzakelijke derde pijler.
De huidige Wet Economische Mededinging dateert
uit 1958 en gaat uit van het misbruikstelsel. De hoofdregel daarvan is dat mededingingsbeperkende afspraken in beginsel zijn toegestaan. Slechts strijdigheid
met het algemeen belang kan leiden tot een verbod
van de desbetreffende afspraak.
In de afgelopen jaren is het Nederlandse mededingingsbeleid flink gerenoveerd. De zwaarste
concurrentiebeperkingen – horizontale prijsbindingsafspraken, marktverdelings- en aanbestedingsregelingen – vallen inmiddels onder een generiek verbod
en er wordt gewerkt aan het ontwerp van een geheel
nieuwe wet1. Het misbruikstelsel van de huidige wet
gaat plaats maken voor een verbodsstelsel, zoals dat
geldt volgens artikel 85 van het EG-verdrag2. Daarnaast zal misbruik van een economische machtspositie door ondernemingen overeenkomstig artikel 86
van het EG-Verdrag, zijn verboden.
Naar zich aanvankelijk Het aanzien zou de analogic met het Europese mededingingsbeleid hier ophouden. Terwijl de Europese Commissie – evenals de
meeste lidstaten — beschikt over wettelijke mogelijkheden om concentraties te toetsen op de gevolgen
voor de mededinging , werd invoering van deze
‘derde pijler’ van het mededingingsregime door de
toenmalige staatssecretaris Van Rooy niet wenselijk
geacht. Onlangs heeft de Minister van Economische
Zaken aangekondigd de plannen van het oude
kabinet op dit punt te willen herzien . De concentratievorming in het omroepbedrijf lijkt hem tot de slotsom te hebben gebracht dat voor een goede marktwerking een fusiebepaling in de WEM nodig is. Deze
bijdrage beoogt de juistheid van deze conclusie aan
te tonen met behulp van de theorie van de industriele organisatie.
Nadelige gevolgen van concentraties
De argumenten voor fusietoetsing laten zich als volgt
samenvatten . Het meest directe gevolg van een fusie
tussen twee of meer (potentiele) concurrenten is dat
een concurrent wegvalt. Zeker op markten die al
ESB 24-5-1995
enigszins oligopolistisch van aard zijn kunnen de gevolgen daarvan aanzienlijk zijn. In de eerste plaats
neemt de kans op kartelvorming toe. Er hoeven immers minder ondernemingen rond de tafel te worden
verzameld. In de tweede plaats kan oligopolievorming leiden tot suboptimale allocatie, omdat de prijzen de marginale kosten zullen overschrijden. Voor
de omvang van het ‘dead-weight loss’ dat daarvan
voor de Verenigde Staten het gevolg is, komen
Scherer en Ross tot een schatting van tussen de 0,5
en 2 procent van het bnp .
Verder werken concentraties X-inefficienties in de
hand. Dit zijn inefficienties die voortvloeien uit een
gebrekkig kostenbewustzijn, als gevolg van een vermindering van de noodzaak tot kostenefficient produceren. Deze kunnen niet alleen een bron zijn voor
(soms vermakelijke) anekdotes over verspillingen in
* De auteur is werkzaam bij de Directie Economische Zaken van de SER. Hij dankt Marko Bos en Edwin Oskam
voor commentaar op een eerste proeve. Het artikel is op
persoonlijke titel geschreven.
1. Over de inhoud van die nieuwe wet hebben zowel de
SER als de Commissie Economische Mededinging het afgelopen najaar advies uitgebracht.
2. Op grond van artikel 85 zijn zowel afspraken als onderling afgestemde feitelijke gedragingen die een ongunstige
invloed kunnen hebben op de handel tussen lidstaten in beginsel verboden. Van dit verbod zijn ontheffingen mogelijk.
Ook zijn er groepsvrijstellingen voor bijvoorbeeld franchiseen R&D-overeenkomsten.
3. Dit geldt voor concentraties met een bepaalde minimumomzet. Niet alleen is daarbij de lat erg hoog gelegd, ook is
het gebruik van een omzetcriterium vanuit mededingingsoogpunt niet gelukkig. Zo kan in een reeks van industriele
sectoren de vorming van een zuiver monopolie nog niet
worden bestreden omdat de totale omzet onder de drempel
ligt. Zie Europese Commissie, Competition and integration;
community merger control policy, European Economy nr.
57, 1994, biz. 35.
4. Het Financieele Dagblad, 31 maart 1995.
5. Zie ook OESO, Economic Survey The Netherlands, Parijs,
1993, biz. 86.
6. F.M. Scherer en D. Ross, Industrial market structure and
economic performance, Boston, 1990, biz. 667.
489
de bedrijfsvoering, maar komen eveneens tot uiting
in kostenstijgingen. Die drukken de winstmarges van
ondernemingen op geconcentreerde markten, waar-
want als er zicht is op voldoende rendement zal het
benodigde kapitaal toch wel bijeengebracht kunnen
worden. Reeds op de markt actieve ondernemingen
door een vertekend beeld kan ontstaan van de daad-
hebben de investeringen in produktiecapaciteit,
werkelijke mededinging. Oligopolistische markten
schaalvoordelen en produktdifferentiatie immers
evenzeer moeten doen9.
Het mededingingsbeleid zou zich volgens de tegenstanders van fusietoezicht slechts moeten richten
op het tegengaan van inefficienties als gevolg van
kartelvorming. Men moet daarom niet de concentraties zelf verbieden, maar de samenspanning tussen
ondernemingen op een geconcentreerde markt, zo
luidt het devies. De overheid moet daarbij uiterst
terughoudend zijn omdat ingrijpen al snel averechts
kan uitpakken en het bereiken van efficiente marktstructuren kan verhinderen.
lenen zich ook uitstekend voor “rent seeking’ en daarmee verbonden uitgaven. Het gaat dan om uitgaven
die voortvloeien uit de behoefte een machtspositie te
behouden of te verstevigen zoals excessieve advertentie-uitgaven, leidend tot ‘overexposure’, en het opbouwen van een strategisch inzetbare overcapaciteit.
Hiermee zijn vooral de statische effecten getypeerd; de betekenis van concentratievorming voor
de economische dynamiek is betrekkelijk onzeker.
Aannemelijk is dat concentraties – zeker op stagnerende markten — tot uitdrukking komen in een verstarring van de aanbodstructuur en een verminderde
prikkel tot innovatie. Maar dat valt niet of nauwelijks
te bewijzen7. Overigens behoeft een fusie in een
hoog technologische sector met korte produktlevenscycli niet direct ernstige gevolgen voor de mededinging te hebben. Een machtspositie op zo’n markt ga-
randeert immers zelden of nooit een rustig leven.
Argumenten tegen fusietoezicht
In de discussies over concentratietoezicht voert een
tweetal tegenargumenten de boventoon.
Efficiency
Het eerste gaat uit van de internationale dimensie:
concentratietoezicht met uitsluitend de nationale
markt als beoordelingskader gaat voorbij aan het
belang dat (Nederlandse) ondernemingen hebben bij
voortgaande integratie. Doordat fusies de mogelijkheid bieden via schaalvergroting de efficiency te
verbeteren vormen ze een goed instrument om de
positie van de betrokken ondernemingen in de internationale concurrentiestrijd te versterken. Schaalvergroting kan van betekenis zijn in het kader van sectorale herstructureringsprocessen, ter vergroting van
het aanpassingsvermogen of in verband met de omvang van investeringen die nodig zijn voor het bijhouden van snelle technologische ontwikkelingen.
Een ‘laissez faire’-benadering voor fusies en overnames wordt dan ook wel verdedigd op efficiencygronden. Niet zo zeer de marktmacht van ondernemingen met een belangrijk marktaandeel is nadelig
voor de concurrentie op een specifieke markt, maar
hun superieure efficiency . Bij gegeven prijsniveaus
zullen ze dus sneller kunnen groeien. Grote marktaandelen van ondernemingen, of ze nu wel of niet
het gevolg zijn van fusies, weerspiegelen in deze
zienswijze dan ook vooral efficiencyvoordelen. Deze
kunnen tot uitdrukking komen in betere prestaties in
de vorm van lagere produktiekosten, betere produk-
De dreiging van toetreding
Het tweede argument tegen concentratietoezicht stelt
dat alleen potentiele mededinging al voldoende is
om excessieve prijsstelling door aanbieders op
geconcentreerde markten te voorkomen. Met het
wegvallen van de binnengrenzen boeten toetredingsbelemmeringen aan belang in. Het betreden van de
Nederlandse markt door ondernemingen in andere
lidstaten wordt daarmee eenvoudiger. Concentraties
die gepaard gaan met meer dan gemiddelde winstniveaus zullen als vanzelf concurrentie oproepen van
ondernemingen in andere lidstaten. Daarvan gaat
een disciplinerende invloed uit en om die reden is
nationaal fusietoezicht minder opportuun.
Een theorie waarin dit argument prominent aanwezig is, is die van de betwistbare markten . Kern
daarvan vormt de dreiging die uitgaat van potentiele
mededinging. De mogelijkheid voor ondernemingen
van buiten de markt om op betekenisvolle schaal tot
een markt toe te treden is van essentieel belang voor
de mededinging. Zolang aanbieders op een markt de
dreiging voelen die ondernemingen van buiten de
geografische of produktmarkt uitoefenen, zuiver en
alleen omdat zij toe kunnen treden en zo eventuele
overwinsten kunnen afromen, is er nauwelijks een
reden om in te grijpen in marktstructuren. In deze
gedachtengang kan zelfs een monopolistische markt
worden gekenmerkt door een optimale allocatieve
efficientie. Potentiele toetreders zullen toeslaan indien de vraatzucht van de zittende onderneming(en)
te groot wordt. De kans op effectieve toetreding is
het grootst indien ‘hit and run’-concurrentie mogelijk
is. Er zijn dan geen substantiate verzonken kosten,
en gepleegde investeringen kunnen bij het verlaten
van de markt vrijwel zonder verlies van de hand worden gedaan. In dat geval is sprake van volledige betwistbaarheid van markten, die Pareto-optimale uitkomsten geeft. Voorbeelden van markten die in
beginsel betwistbaar zijn kunnen vooral worden ge-
ten, meer effectieve managementstructuren en superieure marketing- en distributiemethoden. Op hun
beurt vormen die een verklaring voor hogere rentabiliteit.
Een meer dan gemiddelde winstgevendheid kan
leiden tot toetreding van andere ondernemingen tot
de markt. Daarmee corrigeert de markt zichzelf. Toetredingsbarrieres worden nauwelijks relevant geacht
7. Scherer en Ross, op.cit., biz. 682.
8. Dit is de zogenoemde Chicago-school benadering.
9. Stiglers definitie van toetredingsbarrieres luidt: “costs that
must be incurred by an entrant that were not incurred by
established firms”.
10. WJ. Baumol, J.C. Panzar en R.D. Willig, Contestable markets and the theory of industry structure. New York, 1982.
vonden in de transportsector (luchtvervoer, taxidiensten), waar kapitaalgoederen niet ondernemingsspecifiek zijn en gemakkelijk overgebracht kunnen wor-
Concentratietoezicht in de praktijk
den van de ene geografische markt naar de andere.
kenis van een vorm van concentratietoezicht. Naar aanleiding van een
onderzoek naar de gevolgen van een bij de Europese Commissie aangemelde fusie op de markt voor papier, karton en verpakkingen tussen
Voor het mededingingsbeleid mondt de theorie
uit in de aanbeveling niet de concentratie zelf te bestrijden, maar de ‘betwistbaarheid’ van markten te bevorderen. De overheid moet deze verbeteren door de
toegangsdrempels voor nieuwe aanbieders – bij voorbeeld vestigingseisen – te verlagen. Ook overeenkomsten tussen ondernemingen die het opwerpen of
instandhouden van toetredingsdrempels tot doel hebben, dienen dus energiek te worden bestreden.
Beoordeling argumenten contra
fusietoezicht
Hoe moeten deze argumenten tegen fusietoezicht
worden beoordeeld? Allereerst is de vraag relevant
welk belang moet worden gehecht aan efflciency-
overwegingen als argument tegen invoering van
Het volgende praktijkvoorbeeld geeft enig inzicht in de mogelijke bete-
KNP, 6T en VRG vermeldt de beschikking van de Commissie dat:
“de fusie tussen BT en VRG op de markten voor afzet van en klantenservice voor drukpersen in Nederland en Belgie een machtspositie in
het (even (zou) roepen. De structuur van de betrokken markten maakt
het onwaarschijnlijk dat deze machtspositie snel zal afbrokkelen. Deze
is bijgevolg niet van louter tijdelijke aard en zal de mededinging op
significante wijze beperken.”
Na een aantal wijzigingen te hebben voorgesteld in de oorspronke-
lijke fusieplannen hecht de Commissie uiteindelijk haar goedlceuring
aan de fusie onder de voorwaarde dat aan alle in de wijzigingsvoorstellen neergelegde voorwaarden en verplichtingen tegenover de Commissie aangegaan is voldaan0.
Omdat werd voldaan aan de extreem hoge omzetcriteria van de Europese Concentratiecontroleverordening viel deze fusie onder de Europese jurisdictie. Bij een tien procent lagere totale omzet zou de beoordeling van deze fusie in beginsel een Nederlandse aangelegenheid zijn
geweest. De Nederlandse overheid zou in dat geval echter over geen
enkel wettelijk instrument hebben beschikt om de aantasting van de mededinging te voorkomen.
concentratietoezicht in Nederland. De efficiencyvoordelen van fusies zijn niet zelden discutabel. Verschillende studies naar de gevolgen van fusies wijzen in
de richting van achterblijvende bedrijfseconomische
resultaten van gefuseerde ondernemingen: veel vermeende efficiencyvoordelen worden in de praktijk
niet gerealiseerd11. Als er al duidelijke voordelen
zijn, zullen deze zich vooral op korte termijn en relatief snel na de fusie voordoen, terwijl de nadelen minder zichtbaar en langduriger van invloed zijn. Een
voorbeeld is een fusie die tot schaalvoordelen leidt.
De voordelen daarvan zijn vrijwel direct zichtbaar
doende te beinvloeden. Deze zijn niet alleen ondernemingsspecifiek, maar in belangrijke mate ook sectorspecifiek. Zij berusten mede op factoren als produktdifferentiatie, distributienetwerken, benodigde
omdat deze zijn geconcentreerd bij de betrokken
technologische kennis en vereiste startinvesteringen.
ondernemingen; de nadelen voor de mededinging
Hoewel het wegvallen van non-tarifaire handelsbelemmeringen voor veel ondernemingen zal leiden tot
expansie van de geografische markt, zullen ook
binnen die ene Europese markt altijd regionale en
nationale deelmarkten blijven bestaan, die – afgeschermd door toetredingsbelemmeringen van structurele, culturele of strategische aard (zoals marketinginspanningen en distributienetwerken) – moeilijk
toegankelijk zijn voor (internationale) concurrentie.
Met het wegnemen van handelsbelemmeringen boet
immers slechts een van de relevante toetredingsdrempels aan belang in . De bank- en verzekeringssector,
op langere termijn zijn echter moeilijker te traceren,
want meer diffuus en in de tijd verspreid.
De beleidsmatige conclusie is dat de mededingingsgevolgen van fusies te alien tijde een afzonderlijke afweging verdienen. Niet alleen omdat de claim
dat fusies tot efficiencyvoordelen leiden lang niet altijd wordt waargemaakt, maar juist ook omdat waakzaamheid gewenst is voor die situaties waarin efficiencywinst wel aannemelijk is.
De relevantie van het argument dat potentiele mededinging in belangrijke mate het feitelijk functioneren
van markten bepaalt, valt of staat met de daadwerkelijke mate van openheid van markten. Met de feitelijke realisatie van de Europese interne markt zouden
substantiele toetredingsbelemmeringen op nationale
markten worden geslecht, aldus tegenstanders van
fusiecontrole. Indien er door ruimere mogelijkheden
tot toetreding overal voldoende (potentiele) concurrentie zou zijn, zouden gevestigde economische
machtsposities op nationale en/of regionale markten
weinig overlevingskansen hebben. Het waarborgen
van een zo laag mogelijk niveau van toetredingsbelemmeringen zou aldus een volwaardig alternatief
voor het controleren van fusies en overnames kunnen vormen.
Of zo’n beleid toereikend is, is evenwel de vraag.
De overheid is in de eerste plaats niet in staat het
niveau van alle mogelijke toetredingsdrempels vol-
ESB 24-5-1995
a. Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, nr. L 217/35, 4 mei 1993.
de dagbladpers, de bouwnijverheid en delen van de
zakelijke dienstverlening (denk aan koeriersdiensten
of bulkgoederenoverslag in de haven) zijn voorbeelden van ‘sheltered’ sectoren, die niet of nauwelijks
concurrentie van over de grens ondervinden.
Voorts moet worden onderkend dat de disciplinerende invloed van potentiele concurrentie grenzen
kent13. Zo kunnen oligopolistische aanbieders die de
11. Met name het onderzoek van D.J. Ravenscraft en P.M.
Scherer (Mergers, sell-offs and economic efficiency, Washington DC, 1987) naar de gevolgen van fusies in de VS
heeft bijgedragen aan dit inzicht. Zie ook A. Jacquemin, Horizontal Concentration and European Merger Policy, European Economic Review jg. 34, 1990, biz. 539-550.
12. Ook wisselkoersrisico’s zullen een negatieve invloed uitoefenen op de concurrentiepositie van importprodukten.
13. Zie: D. Neven, R. Nuttall en P. Seabright, Merger in daylight, Londen, 1993, biz. 40-44.
prijs kunstmatig te hoog houden, anticiperen op mogelijke toetredingen door zo kosteneffectief mogelijk
te produceren. Zij kunnen een potentiele toetreder
vervolgens effectief afschrikken door te dreigen de
prijzen te verlagen. De nieuwe concurrent, die veelal
hogere kosten heeft, ziet dan de winstmogelijkheden
slinken. Toetreding wordt zo minder aantrekkelijk.
De derde pijler
Het definitief afzien van invoering van nationaal concentratietoezicht zou een zekere inconsistentie in het
mededingingsbeleid tot gevolg hebben. De controle
op de gevolgen van fusies en overnames voor de
mededinging is complementair aan het verbod op
kartels en op misbruik van economische macht. Zonder een dergelijk toezicht blijven vormen van monopolisering of regionale markten mogelijk waartegen
niet effectief kan worden opgetreden. Een overheid
die – overigens terecht – een streng regime hanteert
voor mededingingsbeperkingen die voortvloeien uit
lossere vormen van samenwerking tussen ondernemingen zoals kartels, maar een potentiele Vluchtroute’ niet afsluit, wekt de indruk zijn eigen mededingingsbeleid niet serieus te nemen. Economische
machtsposities verkregen via fusies en overnames
kunnen immers niet alleen tot vergelijkbare concurrentiebeperkingen leiden, zij hebben veelal ook een
meer permanent karakter. Concentratietoezicht wordt
dan ook in de meeste EG-lidstaten (met uitzondering
van Denemarken, Luxemburg en (vooralsnog) Nederland) beschouwd als een essentieel onderdeel van de
mededingingswetgeving. Ook voor de Europese
Commissie is het fusietoezicht een waardevol instrument. Hoewel tot op heden slechts een maal een
voorgenomen fusie door een verbod is getroffen,
moet de betekenis van de Concentratieverordening
niet worden onderschat. Zowel in de fase voor de
formele aanmelding van een fusie als tijdens het officie’le onderzoek daarna worden voorwaarden gesteld
aan de fusiepartners – waaronder de gedwongen verkoop van onderdelen aan derden – om de mededingingsgevolgen te beperken.
Zo’n systeem voor fusietoezicht dient zich in beginsel te richten op mededingingsaspecten. Duidelijk
bewijsbare efficiencyvoordelen mogen in de beoordeling slechts een rol spelen voor zover aan de uitdrukkelijke voorwaarde is voldaan dat de mededinging
niet verregaand wordt uitgeschakeld. De mededingingsinstantie moet dan onderscheid gaan maken
tussen fusies met substantiate nadelen voor de mededinging, en overige fusies. Artikel 85 lid 3 van het
EG-verdrag kan op dit punt een voorbeeldfunctie
vervullen. De bepalingen in dit artikel maken het
onmogelijk ontheffing te verlenen voor een concurrentiebeperkende overeenkomst als deze de betrokken ondernemingen de gelegenheid biedt de mededinging voor een wezenlijk deel van de produkten
uit te schakelen.
Ter beperking van de adminstratievel-astendruk
voor ondernemingen dient het Concentratietoezicht
vooral pragmatisch te zijn. Het is van belang de bijbehorende procedures zo eenvoudig mogelijk te houden. Dat kan door voor fusies boven een bepaalde
492
omzetdrempel in de eerste fase een korte, effectieve
toets op de mededingingsgevolgen uit te voeren. De
gecombineerde aandelen van de betrokken ondernemingen op de relevante markt zullen daarin de doorslag moeten geven1 . Eventueel kan aanvullende
informatie worden opgevraagd om te bezien of goedkeuring kan worden verleend, danwel een tweede
fase-onderzoek gewenst is.
De bezwaren van ondernemingen tegen fusietoezicht hebben veelal mede betrekking op de grote inhoudelijke en procedurele verschillen die bestaan
tussen de stelsels voor fusietoezicht in de verschillende EU-lidstaten. Met name voor grensoverschrijdende
fusies zonder communautaire dimensie vormen aanmelding en informatievoorziening vaak een hordenloop waarin de hordes op verschillende hoogtes
staan. Internationale samenwerking tussen toezichthoudende instanties in de vorm van onderlinge afstemming van procedures zou niet alleen de snelheid
van afhandeling ten goede komen, maar uiteindelijk
ook kunnen bijdragen aan een inhoudelijke convergentie die in overeenstemming zou zijn met het streven naar een echte interne markt .
Tot besluit
Nederland had tot voor kort de twijfelachtige reputatie het kartelparadijs van Europa te zijn . Met de
omschakeling naar een verbodsstelsel wordt daarmee naar verwachting definitief afgerekend. Zonder
invoering van een wettelijke Concentratietoezicht,
zou ons land het risico lopen die reputatie in te ruilen voor die van oase voor fusies. In bedrijfstakken
waar toetredingsbelemmeringen van wezenlijk belang blijven, zouden ondernemingen niet gehinderd
door wettelijke bepalingen een machtspositie kunnen opbouwen, met alle gevolgen voor de mededinging van dien. Het uitoefenen van informele, zachte
dwang – wapen van de minister van Verkeer en Waterstaat in haar strijd tegen de poging van KPN met
behulp van een meerderheidsbelang in kabelbedrijf
Casema zijn eigen concurrence op de markt voor telecommunicatie te organiseren – kan slechts bij hoge
uitzondering als een volwaardig alternatief worden
gezien.
Het opnemen van een derde pijler in het mededingingsbeleid zal dan ook tot gevolg hebben dat
met de invoering van de nieuwe mededingingswet
niet alleen het kartelparadijs ophoudt te bestaan,
maar dat tevens het toegangshek van de naastgelegen fusie-oase van een degelijk slot wordt voorzien.
Kick Bruin
14. In Duitsland wordt, althans met het oog op de selectie
van nader te onderzoeken fusies, het ontstaan van marktmacht verondersteld indien een onderneming een marktaandeel krijgt van eenderde, of wanneer de drie danwel vijf
grootste ondernemingen een gemeenschappelijk marktaandeel krijgen van 50% resp. tweederde.
15. Zie: M. Bishop, European or national? The Community’s
new merger regulation, in M. Bishop en J. Kay, European
mergers & merger policy, Oxford, 1993, biz. 294-317.
16. H.W. de Jong, Nederland: het kartelparadijs van Europa?, ESB, 14 maart 1990, biz. 244-248.