Structuurregeling aan
heroverweging toe
G. Rietkerk*
D
e structuurwet verplicht grote ondernemingen een mad van commissarissen in
te stellen. Het in deze wet vastgelegde cooptatiestelsel, waarbij raden van
commissarissen zich zelf benoemen, houdt het gevaar in dat de commissarissen
bun eigen belang stellen boven het belang van de onderneming. Deprikkel om de
voor de onderneming economisch optimale strategic te kiezen wordt dan
weggenomen. De auteurpleit er daarom voor de Structuurregeling in te trekken of
ten minste het cooptatierecht van de raad van commissarissen van zijn extreme
properties te ontdoen.
Twintig jaar geleden kwam de Structuurwet tot
stand1. De Structuurregeling krachtens de structuurwet wordt gekarakteriseerd door drie elementen:
– de grote vennootschap2, ook wel structuurvennootschap genoemd, moet een raad van commissarissen (hierna RvC) hebben;
– de RvC heeft wettelijke bevoegdheden ter zake
van a. benoeming en ontslag van bestuurders, b.
vaststelling van de jaarrekening, en c. goedkeuring van belangrijke met name genoemde besluiten van het bestuur;
– benoeming en schorsing van commissarissen
moet geschieden door de RvC zelf (cooptatierecht).
De RvC heeft volgens de structuurwet tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en
op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De
RvC staat het bestuur bovendien met raad terzijde.
Daarbij dienen de commissarissen zich te richten
naar het belang van de vennootschap en de met
haar verbonden onderneming (artikel 140, lid 2,
boek 2 BW).
De praktijk van de afgelopen twintig jaar heeft geleerd dat de Structuurregeling een omstreden nevenwerking heeft. Het structuurregime functioneert namelijk als een beschermingsconstructie ten behoeve
van bestuurders en commissarissen. De Structuurregeling zou in het huidige tijdsgewricht, gekenmerkt
door een sterke tendens tot concentratie van ondernemingen, weleens haar grootste betekenis aan
deze onbedoelde nevenwerking kunnen ontlenen.
Indien men de structuuurregeling zuiver wil houden, namelijk als medezeggenschapsinstrument van
werknemers, behoort de regeling te worden ontdaan van de kwalijke nevenwerking. Naar mijn mening is dit op eenvoudige wijze te realiseren.
Cooptatierecht
De Structuurregeling kan worden gebruikt als middel voor commissarissen en bestuurders om zich te
verschansen in geval een voor hen niet vriendelijke
overneming van de door hen bestuurde venootschap dreigt. Dit oneigenlijke gebruik wordt in de
hand gewerkt door het cooptatierecht van de RvC.
Ingeval van een vacature in de RvC benoemt de
raad zelf een nieuw lid of herbenoemt een aftredend lid, wiens wettelijke zittingstermijn van vier
jaar is verstreken.
Door dit benoemingsrecht kan de RvC personen,
die een bedreiging zouden kunnen vormen voor de
positie van de zittende leden, buiten sluiten. Te denken valt aan een grootaandeelhouder of een overnemer, die zeggenschap wenst. De invloed kan worden gewenst om een efficientere aanwending van
de produktiemiddelen van de onderneming te realiseren of om synergiemogelijkheden te benutten.
Daarvoor kan het wenselijk zijn nieuwe beter gekwalificeerde bestuurders en commissarissen aan te
stellen. Het eigen belang van zittende bestuurders
* De auteur is is universitair hoofddocent bij de vakgroep
Financiering van de faculteit der economische wetenschappen en econometric van de Vrije Universiteit te Amsterdam.
1. Wet van 6 mei 1971, Staatsblad, nr. 289, inwerkingtreding 1 juli 1971.
2. Grote vennootschappen zijn nv’s en bv’s met een eigen
vermogen van tenminste 22,5 miljoen gulden, die tenminste 100 werknemers in dienst hebben en die wettelijk verplicht zijn een ondernemingsraad in te stellen. De Structuurregeling geldt thans ook voor grote cooperaties. In
deze bijdrage beperk ik mij tot de nv’s met beursnotering
die vallen onder het volledige structuurregime. Volgens
Voogd heeft ongeveer de helft van de aan de beurs genoteerde ondernemingen het volledige structuurregime. Zie
R.P. Voogd, Statutaire beschermingsmiddelen bij beursvennootscbappen, Deventer, 1989.
en commissarissen is dan tegengesteld aan de belan-
gen van andere betrokkenen, zoals werknemers en
vermogensverschaffers. Doch ook indien de grootaandeelhouder of overnemer bestuurders en commissarissen onder zijn toezicht in functie wil laten,
derscommissie zelfs statutair de president-commissaris zijn.
Ondernemingsraden zijn wat de organisatie betreft
gunstiger bedeeld. Deze vertegenwoordigers van de
werknemers hebben dan ook al meermalen van het
ervaren dezen het verlies van de onafhankelijkheid
recht van bezwaar tegen een voorgenomen commis-
als pijnlijk. Gekrenkte trots is zo dikwijls het werkelijke motief van bestuurders en commissarissen om
Aangezien de RvC bij een structuurvennootschap de
sarisbenoeming gebruik gemaakt.
De wet kent slechts drie bezwaargronden, te weten:
– de wettelijk voorgeschreven procedure is niet of
niet goed gevolgd;
bestuurders benoemt, kunnen beide bestuursorga-
– de verwachting dat de voorgedragen persoon on-
nen zich volledig afschermen van de door hen ge-
geschikt zal zijn voor de vervulling van de taak
van commissaris;
– de RvC zal na benoeming niet naar behoren zijn
samengesteld.
zich tegen een overneming te verzetten.
vreesde invloed van de zijde van een grootaandeelhouder of overnemer.
Fopspenen voor OR en AvA
Wel heeft de wetgever de ondernemingsraad (OR)
en de algemene vergadering van aandeelhouders
(AvA) het recht van aanbeveling bij de selectie
van commissarissen en een recht van bezwaar tegen een voorgenomen benoeming door de RvC
gegeven.
Werknemers hebben zodoende via de OR medezeg-
genschap verkregen bij benoemingen van commissarissen. De waarde van deze rechten moet echter
niet worden overschat. Zij zijn meer bedoeld om de
gelijkwaardigheid van de factor arbeid en de factor
kapitaal te symboliseren dan om werkelijke invloed
op de samenstelling van de RvC aan OR en AvA te
geven. (Terzijde zij opgemerkt dat het recht van aanbeveling merkwaardigerwijs ook aan het bestuur is
verleend. Merkwaardig omdat het bestuur aldus invloed kan uitoefenen op de keuze van de toezichthouder.)
Om een aanbeveling van OR, AvA en bestuur mogelijk te maken, moet de RvC hun tijdig meedelen wanneer en tengevolge waarvan in zijn midden een
plaats moet worden vervuld. De RvC is niet verplicht een door een of meer van deze organen aanbevolen kandidaat te benoemen. De RvC kan te alien tijde een door hemzelf geselecteerde persoon
verkiezen. Hieruit blijkt dat er van werkelijke zeg-
genschap voor AvA en OR bij benoeming van commissarissen geen sprake is. In de praktijk wacht de
RvC een vrije aanbeveling niet af, maar tracht met
medewerking van het bestuur door vooroverleg met
OR en de aandeelhouderscommissie (als deze bestaat) een door de RvC geprefereerde persoon aanvaard te krijgen, zonodig door ‘Seelenmassage’. In
het bijzonder de OR-leden verkeren in dit opzicht in
een kwetsbare positie.
Een enkele keer komt het voor dat vooroverleg en
‘Seelenmassage’ mislukken en dat de OR of de AvA
door verharding van standpunten willen vasthou-
den aan de eigen aanbeveling en de door de RvC geprefereerde persoon ongewenst blijven achten. Zowel AvA als OR kunnen dan in laatste instantie
De situatie waarin OR en/of AvA een geschiktere
kandidaat hebben aanbevolen, is dus niet ontvankelijk, evenmin een gevoelsmatig wantrouwen in de
door de RvC voorgedragen persoon.
Indien AvA of OR bezwaar aantekenen tegen een
voorgenomen benoeming door de RvC kan de benoeming slechts plaatshebben nadat de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam het
bezwaar ongegrond heeft verklaard.
Slechts in uitzonderingsgevallen zal het tot een bezwaarprocedure komen, daar de RvC in een conflictsituatie zorgvuldig de procedurele voorschriften zal
volgen, een persoon zal voordragen die niet onge-
schikt kan worden geacht en die tevens de samenstelling van de raad naar behoren doet zijn. Last but
not least zal deze voorgedragen persoon natuurlijk
geen bedreiging mogen zijn voor de zittende leden
van de raad. Deze moeten na de wettelijke termijn
van vier jaren aftreden en zijn dan voor de herbenoeming mede afhankelijk van het nieuwe lid.
Vanwege de rechten van aanbeveling en bezwaar
spreekt men wel, gechargeerd, van een systeem van
‘gecontroleerde’ cooptatie. Gechargeerd, omdat de
genoemde rechten in de praktijk weinig kunnen
voorstellen, en beter als fopspenen kunnen worden
betiteld. De AvA verkeert bovendien niet werkelijk
in een gelijkwaardige positie met de OR, omdat de
aandeelhouders in tegenstelling tot de werknemers
niet per vennootschap zijn georganiseerd.
Een commissaris van een structuurvennootschap
kan niet worden ontslagen door de AvA, evenmin
door de RvC. Alleen de Ondernemingskamer kan
een commissaris op een desbetreffend verzoek ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens
andere gewichtige redenen of wegens ingrijpende
wijziging der omstandigheden op grond waarvan
handhaving als commissaris redelijkerwijs niet van
de vennootschap kan worden verlangd.
Nadelen cooptatiestelsel
Het cooptatiestelsel heeft zodanige algemeen erken-
gebruik maken van het recht van bezwaar tegen een
de nadelen dat hij in een volgens democratische be-
voorgenomen benoeming van de RvC. Hiervan
wordt door de AvA vrijwel nooit gebruik gemaakt,
ginselen ingerichte samenleving steeds als verdacht
en verwerpelijk moet worden beschouwd. We behoeven immers niet te raden naar het oordeel van
omdat aandeelhouders niet georganiseerd zijn. Bij
de vennootschappen die aandeelhouderscommis-
sies hebben ingesteld, vullen deze commissies het
gemis aan organisatie nauwelijks op, omdat de te
benoemen leden doorgaans door het bestuur en/of
RvC naar voren worden geschoven. Bij Nedlloyd bij
voorbeeld moet de voorzitter van de aandeelhou-
ESB 5-2-1992
de Nederlandse samenleving indien bij voorbeeld
de gemeenteraad volgens het cooptatiestelsel zou
worden samengesteld.
Meer specifiek zijn de nadelen van het cooptatie-
recht van de RvC in de structuurregeling als volgt samen te vatten.
Ten eerste wordt de prikkel tot maximalisatie van
de economische- en marktwaarde van het gewone
aandelenvermogen uitgeschakeld. Als deze waarden niet worden gemaximaliseerd worden de belangen van alle betrokkenen geschaad, omdat de onderneming dan een te lage prestatie levert. In een
concurrentiesysteem zullen zulke ondernemingen
op den duur worden weggeconcurreerd. De AvA als
waakhond van het vennootschappelijke belang is
gemuilkorfd. De AvA kan nalatige commissarissen
het ontstaan van een nieuwe regentenstand en altijd
bezwaar te hebben gehad tegen het systeem van cooptatie4.
De wijze van benoeming van commissarissen en bestuurders volgens de in 1971 ingevoerde structuurregeling was in zekere zin geen grote breuk met het
verleden daar voordien in de statuten van vele grote
vennootschappen oligarchische clausules voorkwa-
niet ontslaan. Dit brengt met zich mee dat de RvC
men die inhielden dat benoeming van een commis-
zich minder gedrongen voelt tot adequaat toezicht
op de taakvervulling door de bestuurders.
Ten tweede krijgen commissarissen hoge beloningen toegekend. De RvC stelt zijn eigen remunera-
saris of bestuurder slechts kon plaatshebben op basis van een bindende voordracht opgesteld door de
RvC of de prioriteit. Hierdoor had de AvA geen invloed op de selectie van de personen voor de vennootschappelijke ambten.
Er is echter een heel essentieel verschil tussen het
systeem van de bindende voordracht en het systeem
van de structuurregeling bij benoemingen. De AvA
kan krachtens een wettelijke bepaling het bindende
karakter aan de voordracht ontnemen door een besluit met twee derde meerderheid, vertegenwoordigend tenminste de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Bij de structuurregeling ontbreekt deze
veiligheidsklep. In het systeem van de bindende
voordracht, dat thans ook nog van toepassing kan
zijn voor de niet-structuurvennootschappen, kunnen commissarissen en bestuurders de samenstelling van de AvA dus niet negeren. Met name wanneer het overgrote deel van de aandelen is geconcentreerd bij een (rechts-) persoon kunnen commissarissen zich niet, zoals onder de structuurregeling,
verschansen.
tie vast. De mogelijkheid dat de AvA ‘goedkopere’
commissarissen van tenminste gelijke kwaliteit
aanstelt is immers afgegrendeld in de structuurregeling.
Ten derde kan adverse selectie van commissarissen optreden. Bij vacatures in de RvC zal de voorkeur uitgaan naar personen uit de eigen vertrouwde omgeving op wie men kan rekenen als de
herbenoeming van de zittende commissarissen
aan de orde is. Relatiecoalities zullen, zoals gebruikelijk in het cooptatiestelsel, het benoemingsbeleid domineren.
Ten vierde dreigt handhaving van de onafhankelijkheid en de zelfstandigheid van de vennootschap in
situaties waarin fusie of overneming economisch
nuttig zou zijn. Door fusie of overneming zouden
commissarissen hun posities kunnen verliezen. Ook
indien dit niet het geval is, wordt het verlies van de
onafhankelijkheid ervaren als een aantasting van de
nog als een ‘schoonheidsfoutje’ aanmerkte. Hij ver-
klaarde toen al het gevaar te hebben ingezien van
gevoelens van eer en trots. Door het afhouden van
Reparatie structuurregeling
economisch nuttige fusies en overnemingen kunnen
bedrijven weliswaar dikwijls nog sub-optimaal blijven produceren, doch de continui’teit (belang van
andere betrokkenen) loopt op langere termijn gevaar.
Ten slotte zullen vermogensverschaffers terughoudend zijn indien de AvA commissarissen, die hun
werk niet goed doen, niet door beter gekwalificeerde personen kan vervangen. Vermogensverschaffers
moeten rekening houden met de mogelijkheden
van lagere toekomstige cash flows door aanhoudend niet-optimaal bestuur, het onbenut blijven van
potentiele synergieen en een hoger zakelijk risico.
Dit leidt tot lage marktprijzen voor de aandelen en
derhalve hoge vermogenskosten voor het eigen vermogen. Hierdoor zijn er onvermijdelijk voor de onderneming minder haalbare investeringsmogelijkheden en worden werkgelegenheid en nationale
economic mede direct getroffen.
De beste oplossing zou ongetwijfeld zijn om de
structuurwet in te trekken, gezien de noodzaak van
harmonisatie van het vennootschapsrecht in de EG.
Nederland is het enige land in de EG dat een dergelijk systeem van benoemingen van commissarissen
en bestuurders bij grote vennootschappen heeft.
Buitenlandse beleggers waarderen aandelen van Nederlandse vennootschappen mede om deze reden
consequent lager dan gelijkwaardig te achten aandelen in andere westerse landen. Het gaat hierbij om
een substantiele invloed: 40 a 50% van de aan de
Amsterdamse effectenbeurs genoteerde aandelen is
in handen van buitenlandse professionele beleggers. Voor hen is het onbegrijpelijk dat commissarissen van de grote Nederlandse vennootschappen aan
niemand verantwoording verschuldigd zijn. Daarnaast doen ook de overmaat aan niet-verboden beschermingsconstructies en de talrijke structurele barrieres hun negatieve invloed gelden. Het is daarom
geen wijs beleid dat de Nederlandse regering bij de
onderhandelingen over de vijfde EG-richtlijn inzake
het vennootschapsrecht in Brussel voor Nederland
een uitzonderingspositie heeft geclaimd waardoor
Deze bekende bezwaren zijn blijkbaar niet doorgedrongen tot de minister van Financien en de staatssecretaris van Justitie. In hun notitie gericht aan de
Tweede Kamer der Staten-Generaal ter zake van beschermingsconstructies schrijven zij letterlijk? “Ten
aanzien van de wenselijkheid van de structuurregeling bestaat in Nederland een zeer brede consensus”3. De bewindslieden geven niet aan waarop zij
hun mening baseren. Terwijl bij voorbeeld prof. Verdam, die aan het kraambed van de structuurregeling
heeft gestaan, het cooptatierecht van de RvC, onlangs in een interview met Het Financieele Dagblad
handhaving van de structuurregeling mogelijk zou
blijven . De harmonisatie van het venootschaps3. Notitie over beschermingsconstructies, persbericht Ministerie van Financien, 4 februari 1991, biz. 3.
4. Het Financieele Dagblad, 15 mei 1991.
5. Voorstel tot herziening ontwerp 5e EG-richtlijn inzake
het vennootschapsrecht van de Europese Commissie, 13
december 1990.
recht wordt niet bevorderd met het star vasthouden
pen. Analoog aan de wettelijke regeling voor het
aan nationale folklores.
doorbreken van een bindende voordracht zou bij besluit van de AvA met twee derde meerderheid der
Indien en voor zover de geesten nog niet rijp zijn
voor afschaffing van de structuurregeling zou reparatie een op een na beste oplossing kunnen zijn.
Het ligt dan voor de hand het cooptatierecht van de
RvC van zijn extreme proporties te ontdoen. Het systeem van de Nederlandse wet volgend zou, evenals
bij de bindende voordracht, de voorgenomen benoeming van een commissaris door een besluit van de
AvA met een gekwalificeerde meerderheid van tweederde, vertegenwoordigend tenminste de helft van
uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend tenmin-
ste de helft van het geplaatste aandelenkapitaal (exclusief preferente beschermingsaandelen), een voorgenomen commissarisbenoeming moeten kunnen
worden verworpen en kan de AvA een eigen kandidaat benoemen. Aanpassing van de structuurregeling in deze zin neemt een aantal grote bezwaren
van de huidige regeling weg en heeft niet geringe
worden verworpen. De AvA moet daarna haar eigen
voordelen. Het oneigenlijke gebruik van de structuurregeling als beschermingsconstructie wordt beperkt, commissarissen vallen in laatste instantie on-
kandidaat kunnen benoemen. Aan houders van pre-
der de controle van een vennootschapsorgaan,
ferente beschermingsaandelen behoort hierbij geen
stemrecht toe te komen .
Aanpassing van de structuurwet in bovengenoemde
richting heeft niet geringe voordelen.
langdurige conflictsituaties met mogelijk grote schade voor de vennootschap worden voorkomen in het
geval van een aanmerkelijke wijziging in de samenstelling van de AvA en ten slotte komen structuurvennootschappen en niet-structuurvennootschappen met een bindende-voordrachtregeling ten
het geplaatste aandelenkapitaal, moeten kunnen
Ten eerste wordt aan de huidige structuurregeling
het karakter van beschermingsmiddel voor commis-
sarissen dat er ten onrechte en wellicht onbedoeld
is ingeslopen, ongedaan gemaakt;
Ten tweede staan commissarissen in laatste instantie
aanzien van benoemingen van commissarissen in
onder controle van een vennootschapsorgaan. Hier-
G. Rletkerk
een gelijke positie te verkeren.
van gaat een prikkel uit tot het leveren van een goede prestatie. Commissarissen die het eigen belang
laten prevaleren boven het vennootschappelijke belang kunnen worden geweerd;
Ten derde kan ingeval van een belangrijke wijziging
van de samenstelling van de AvA een geleidelijke
overgang van de zeggenschap langdurige conflictsi-
tuaties voorkomen. Dit zou in het bijzonder van belang kunnen zijn in die gevallen waarin tegen de
zin van de ondernemingsleiding de overgrote meerderheid der aandelen is geconcentreerd bij een
(rechts-) persoon bij voorbeeld door een openbaar
bod op de aandelen. Verwezen kan hier worden
naar de Notitie over beschermingsconstructies van
de minister van Financien en de staatssecretaris van
Justitie. Zij schrijven: “Het moet echter in het alge-
meen ongewenst worden geoordeeld dat de ondernemingsleiding een belangrijk gewijzigde machtsverhouding in de aandeelhoudersvergadering
langdurig negeert. De positie van de ondernemingsleiding moet niet zo overheersend zijn dat zij een re-
delijk aanbod te alien tijde kan frustreren en dat zij
de zeggenschap blijvend aan de aandeelhoudersvergadering kan ontzeggen. Dat zou immers kunnen
bewerkstelligen dat economisch efficiente overne-
mingen niet plaatsvinden en zou evenmin in het belang zijn van de adequate werking van de financiele
6. De houders van deze aandelen zijn slechts gelegenheids-
markt” ;
Ten slotte ontstaat voor structuurvennootschappen
ming deelgenomen. Bovendien is het afweermiddel van de
beschermingsprefs in strijd met BW 2, art. 98 c, lid 1. Ho-
een equivalente regeling ten aanzien van door de
AvA ongewenst geachte benoemingen als voor de
niet-structuurvennootschappen met een bindendevoordrachtregeling.
Conclusie
Aan de structuurregeling kleven belangrijke nadelen. In het bijzonder het cooptatierecht van de RvC
is een groot obstakel. Intrekking van de Structuur-
wet zou de beste oplossing zijn en haalt Nederland
tevens uit zijn gei’soleerde positie in de EG. Als op
een na beste oplossing wordt aanbevolen het cooptatierecht aan een toets door de AvA te onderwer-
ESB 5-2-1992
houders. Zij hebben niet echt risicodragend in de ondernenee trekt de lijn van de wet consequent door. Hij stelt voor
de mogelijkheid te openen om elke beschermingsmaatregel met een twee derde meerderheid der stemmen, vertegenwoordigend tenminste de helft van het geplaatste aandelenkapitaal (exclusief beschermingsprefs) te kunnen
doorbreken. Op dezelfde wijze zou volgens Honee, indien
de aandelen zijn geconcentreerd bij een andere rechtspersoon waardoor de vennootschap in aanmerking komt voor
algehele of gedeeltelijke ontheffing van de structuurbepalingen, de ontheffing moeten ingaan zodra de AvA daartoe
met twee derde meerderheid enzovoort heeft besloten. Zie
H.J.M.N. Honee, Beschermingsconstructies: Brusselse ondoordachtheid, Hollandse halsstarrigheid II, De Naam-
looze Vennootschap, nr. 69/6, juni 1991, biz. 151-157.
7. Ministerie van Financien, op.cit., biz. 4.