Fusietoetsing getoetst
De toetsing van fusievoorstellen door de Europese Commissie blijkt veel
te wensen over te laten. De Commissie werkt weliswaar snel, maar de
criteria die zij hanteert laten uit economisch gezichtspunt te wensen
over. Het beoordelingssysteem laat ook ruimte voor ‘regulatory capture’, dat wil zeggen dat de betrokken ambtenaren zich gaan inzetten
voor specifieke belangengroepen in plaats van het algemeen belang.
Op 21 september 1994 is het precies
vier jaar geleden dat de Europese
Concentratieverordening
in werking
is getreden. In de tussenliggende periode heeft de Commissie meer dan
200 besluiten genomen omtrent de
bij haar aangemelde fusies, concentraties en deelnemingen. Tot op dit moment heeft zij in slechts één geval, de
voorgenomen fusie tussen de vliegtuigfabrikanten De Havilland, Aérospatiale en Alenia, een negatief oordeel uitgesproken, terwijl aan zo’n
tien beoogde concentraties aanvullende voorwaarden zijn gesteld. Gezien
de beperkte middelen van de Merger
Task Force is het aantal behandelde
beoordelingsverzoeken
bewonderenswaardig te noemen. Uit
een kritische beoordeling van
de inhoudelijke argumentatie
en de gevolgde onderzoeksprocedure blijkt echter dat hierop,
op basis van economische overwegingen, wel het een en ander valt aan te merken, zoals
de schrijvers van Merger in daylight aantonen.
Het onderzoek van de auteurs kan
worden gesplitst in twee delen. Het
eerste deel is gewijd aan de analyse
van fusies. Hoofdstuk twee geeft een
nauwgezette beschrijving van een
theoretisch raamwerk dat geschikt is
voor het beoordelen van de economische effecten van fusies. Hierbij staat
de vraag centraal welke instrumenten
een fusie-autoriteit zou moeten gebruiken bij het analyseren van de invloed van door ondernemingen voorgestelde fusies op het mededingingsproces. In hoofdstuk drie wordt dit
theoretische fundament gebruikt voor
een onderzoek naar de door de Commissie genomen beslissingen inzake
fusievoorstellen. Onderzocht wordt
in hoeverre de door de Commissie in
de analyse gebruikte criteria onderling consistent zijn en sporen met resultaten van recent economisch onderzoek.
Marktmacht
Een analyse naar de economische effecten van fusies start in beginsel met
een uiteenzetting van het begrip
marktmacht en de eventueel aan het
bezit daarvan verbonden negatieve effecten. Marktmacht wordt in dit verband gedefinieerd als de mate waarin
de fusiepartners na de fusie in staat
zijn de prijzen van hun produkten te
verhogen zonder een wezenlijk deel
van de vraag naar deze produkten te
verliezen, hetgeen in eerste instantie
leidt tot het ontstaan of een toename
van allocatieve inefficiëntie. Daarnaast is mogelijk dat het bezitten van
marktmacht tot stijgende produktiekosten (produktieve inefficiëntie) kan
leiden, omdat de tucht van de markt
in meer of mindere mate ontbreekt
en ‘rent seeking’ op ondernemingsof werknemersniveau
wordt beloond.
Het bestrijden van deze potentiële negatieve effecten is het doel, waarvoor
een preventieve fusiecontrole is opgezet.
Het bepalen van marktmacht is echter geen eenvoudige zaak, aangezien
het bepalen van de directe indicator –
de prijselasticiteit van de vraag naar
de produkten van de gefuseerde onderneming – problemen oplevert wegens het ontbreken van voldoende
nauwkeurig empirisch materiaal. Dit
betekent dat mededingingsautoriteiten slechts met behulp van indirecte
indicatoren, zoals de afbakening van
de relevante markt, de berekening
van marktaandelen en concentratieindices, de marktmacht van een (gefuseerde) onderneming kunnen vaststellen.
Het uitgangspunt en het meest essentiële onderdeel van de indirecte
vaststelling van marktmacht is het bepalen van de relevante markt. Deze
wordt gedefinieerd als de markt waartoe de fusiepartners behoren en waarin een hypothetische monopolist of
een groep perfect samenwerkende
oligopolisten een bepaalde mate van
marktmacht kunnen uitoefenen. De
mogelijkheid van de hypothetische
monopolist om de prijs met succes te
verhogen wordt beperkt door de neiging van de consumenten de aankoop van het in prijs gestegen produkt stop te zetten (vraagsubstitutie)
en een verandering van het marktgedrag van producenten van concurrerende produkten (aanbodsubstitutie).
De aanbodsubstitutie bestaat uit twee
elementen, namelijk het concurrerende aanbod van nieuwe produkten en
het toetreden van nieuwe producenten. Alle drie genoemde
componenten zijn van belang
bij het bepalen van de relevante
markt. Iedere onderzoeksprocedure die een component veronachtzaamt geeft aanleiding
tot onjuiste afbakening van de
relevante markt en leidt daardoor tot een over- of onderschatting van de marktmacht van een
(gefuseerde) onderneming.
Een ander wezenlijk element is dat
de bepaling van de relevante geografische markt gelijktijdig plaatsvindt
met die van de relevante produktmarkt. Geschiedt dit volgtijdelijk, zo
stellen de auteurs vast, dan bestaat
het gevaar dat de relevante markt te
eng wordt vastgesteld en de resulterende marktmacht wordt overschat.
Ter bepaling van dominantie op de
relevante markt wordt vaak gebruik
gemaakt van het berekenen van
marktaandelen en/of concentratie-indices. Met behulp van de economische theorie kan worden afgeleid dat
er een verband bestaat tussen een stijging van het marktaandeel en een
toename van marktmacht, zij het dat
deze relatie afhankelijk is van de
reeds op de markt aanwezige prijscoördinatie. Voor uitvoering van een
preventieve fusiecontrole is van belang dat een voorgestelde fusie de
marktmacht in tweeërlei opzicht positief kan beïnvloeden. In de eerste
plaats leidt een stijging van het marktaandeel tot een toename van marktmacht, die afhankelijk is van de mate
van reeds aanwezige prijscoördinatie.
In de tweede plaats leidt een fusie tot
een daling van het aantal concurrenten op een relevante markt, hetgeen
de totstandkoming van prijscoördinatie kan vergemakkelijken. De ontwikkeling van marktaandelen en concentratie-indices, bij voorbeeld de
Herfindahl-Hirschman index en de
concentratieratio, kan dus inzicht verschaffen in het ontstaan van marktmacht ten gevolge van een fusie.
Hierbij moet overigens worden opgemerkt dat het marktaandeel van een
gefuseerde onderneming niet gelijk
behoeft te zijn aan de som van de individuele marktaandelen.
Werkwijze van de Commissie
Na deze uiteenzetting van de economische theorie inzake de potentiële
effecten van fusies rijst de vraag in
hoeverre de Commissie deze heeft
toegepast bij het beoordelen van de
bij haar ingediende fusievoorstellen.
Naar het oordeel van de onderzoekers schiet de analyse van de Commissie in verschillende opzichten te
kort.
In de eerste plaats definieert de
Commissie de relevante markt als bestaande uit die produkten die door
de consument als uitwisselbaar en
substitueerbaar worden beschouwd
op basis van produktkarakteristieken
en beoogd gebruik. Een dergelijke definitie is in onvoldoende mate te
kwantificeren. In de tweede plaats
houdt de Commissie bij de afbakening van de relevante markt niet of
nauwelijks rekening met de invloed
van aanbodsubstitutie. Bovendien
blijkt dat de Commissie de relevante
geografische en produktmarkt niet gelijktijdig maar volgtijdelijk vaststelt.
Deze drie factoren leiden gezamenlijk tot een te enge vaststelling van de
relevante markt, hetgeen een overschatting van de resulterende marktmacht met zich meebrengt.
Ook de onderbouwing van dominantie aan de hand van de ontwikke-
E5B 7-9-1994
ling van marktaandelen en concentratie-indices laat in de ogen van de auteurs te wensen over. Een wezenlijke
toename van het marktaandeel of
een opmerkelijke stijging van de Herfindahl-Hirschman index is voor de
Commissie vaak onvoldoende aanleiding tot een blokkade van het fusievoorstel, terwijl dat bij een soortgelijk
onderzoek in de VS, onder de aldaar
geldende fusierichtlijnen, duidelijk
wel het geval zou zijn geweest. De
auteurs trekken hieruit de conclusie
dat de houding van de Commissie in
dit opzicht te soepel is en dat het resulterende beleid als inconsistent kan
worden bestempeld. Ook de door de
Commissie in sommige gevallen geformuleerde voorwaarden voor instemming met een fusie ondervinden
kritiek. Deze dragen volgens de onderzoekers een gekunsteld karakter,
bevorderen de concurrentie in onvoldoende mate en zijn rechtens moeilijk afdwingbaar.
Regulatory capture
Het tweede deel van het onderzoek
is gericht op een beoordeling van het
door de Commissie en haar beleidsambtenaren neergezette beoordelingssysteem en de gebruikte onderzoeksprocedures in het licht van de
economische theorie inzake ‘regulatory capture’. Hoofdstuk vier analyseert
de onderzoeksprocedure
vanuit het
gezichtspunt van de ondernemingen
die een fusieverzoek hebben ingediend en hun juridische adviseurs.
Uit een door de onderzoekers opgestelde enquête, die de inleiding
vormt voor het tweede deel van het
onderzoek, blijkt dat de ondernemingen zeer ingenomen zijn met de snelheid van de besluitvorming en de
flexibiliteit van de door de Commissie gevolgde onderzoeksprocedure.
Met name de bereidheid tot een ruime interpretatie van de Concentratieverordening en de bereidwilligheid
van de Commissie om, na eventuele
geringe aanpassingen, met de fusievoorstellen in te stemmen worden
zeer gewaardeerd.
Deze uitkomsten vormen een natuurlijke overgang naar hoofdstuk
vijf, waarin de onderhandelingstheorie centraal staat. Gesteld wordt dat
de soepele opstelling van de Commissie diens onderhandelingspositie
ondermijnt en die van de ondernemingen en hun juridische adviseurs juist
versterkt.
Uit de uitkomsten blijkt dat de
door de Commissie gevolgde onderhandelingsmethoden
en -procedures
gevoelig zijn voor ‘regulatory capture’ , hetgeen inhoudt dat de beleidsambtenaren zich gaan inzetten voor
de belangen van specifieke pressiegroepen en niet voor het publieke belang. De hoofdstukken zes en zeven
houden zich daarom bezig met de
vraag in hoeverre de besluitvorming
en de procedures kunnen worden
verbeterd om de kans op ‘regulatory
capture’ te verminderen. De auteurs
leggen daarbij de nadruk op drie elementen, namelijk het afleggen van
verantwoordelijkheid
over het gevoerde beleid, een grotere onafhankelijkheid van het politieke proces en een
verbetering van de transparantie van
het besluitvormingsproces.
Gesteld
wordt dat de in de EU gevolgde procedures vooral lijden aan een gebrek
aan transparantie, wat ze gevoelig
maakt voor ‘regulatory capture’ en
een deel van de inconsistentie in het
door de Commissie gevoerde beleid
verklaart. Een verbetering van de
transparantie is derhalve niet alleen
gunstig voor het algemeen belang,
maar ook voor de geloofwaardigheid
van het beleid van de Commissie. Uit
een tussentijds evaluatierapport blijkt
.dat ook de Commissie er veel voor
voelt aan de behoefte aan grotere
transparantie tegemoet te komen.
Slot
In Merger in daylight staan nog veel
meer interesante en vaak zeer kritische observaties, waaraan deze recensie onvoldoende recht kan doen.
Aparte vermelding verdient de zeer
nuttige statistische appendix, waarin
veel informatie te vinden is over de
uitvoering van de Concentratieverordening. Het eindoordeel over deze
studie kan niet anders dan positief
zijn. De verhouding tussen economische theorie en haar praktische toepassing is optimaal; bovendien is het
boek zeer goed leesbaar, ook voor
niet-economen. Kortom, het boek is
een aanrader voor een ieder die geïnteresseerd is in de uitvoering van het
Europese mededingingsbeleid.
L.M. Bakker
De auteur is werkzaam bij de vakgroep
Economie aan de Juridische Faculteit van
de Erasmus Universiteit Rotterdam.