Vernieuwend kansspelbeleid

Verantwoordelijkheid voor veiligheid
Aute ur(s ):
Bauw , E. (auteur)
Dijk, F., van (auteur)
Wijck, P. W., van (auteur)
Bauw en Van Dijk zijn verbonden aan de Raad voor de Rechtspraak. Van Wijck is verbonden aan het ministerie van Justitie en de Universiteit
Leiden.
Ve rs che ne n in:
ESB, 87e jaargang, nr. 4369, pagina 530, 12 juli 2002 (datum)
Rubrie k :
Tre fw oord(e n):
schadepreventie

Bij preventie en vergoeding van schade bij rampen ligt het accent nog te zwaar op de overheid. Door meer prikkels bij private
partijen te leggen, wordt de kans op schade verkleind.
Uit de rampen in Volendam en Enschede is door velen de conclusie getrokken dat er op het gebied van preventie veel voor verbetering
vatbaar is. Voornamelijk wordt dan gedoeld op het handelen van de overheid. Toezicht en handhaving moeten worden aangescherpt en
gedogen is uit den boze. Minder aandacht is er voor de private kant van de preventie. Anders gezegd: voor de vraag hoe de voorzorg
aan de kant van de eerstverantwoordelijken, de bedrijven die activiteiten ondernemen die grote risico’s met zich brengen, kan worden
verhoogd.
Voor de vergoeding van de bij rampen veroorzaakte schade wordt eveneens de blik op de overheid gericht. Het bedrijf dat de schade
heeft veroorzaakt, blijkt vaak slechts een beperkt deel van de schade te kunnen vergoeden, vooral omdat het beschikt over een volstrekt
ontoereikende verzekeringsdekking. De slachtoffers accepteren niet dat zij met hun schade blijven zitten en wenden zich tot de ‘deep
pocket’ van de overheid. Deze ontwikkeling roept uit oogpunt van preventie de nodige vragen op.
In deze bijdrage worden de geschetste ontwikkelingen vanuit rechtseconomisch perspectief bezien. Eerst wordt ingegaan op
civielrechtelijke aansprakelijkheid en overheidsregulering als instrumenten voor de internalisering van externe effecten. Vervolgens
wordt het falen van deze instrumenten besproken. Wij eindigen met een aantal suggesties voor verbetering.
Aansprakelijkheid en regulering
Economische activiteiten kunnen met schade voor derden gepaard gaan. Zonder preventieve maatregelen treden externe effecten op.
Volgens het Coase-theorema is, indien de transactiekosten die verbonden zijn aan het maken van afspraken tussen potentiële
schadeveroorzakers en degenen die schade kunnen lijden laag genoeg zijn, de toekenning van de relevante eigendomsrechten aan een
van de betrokken partijen voldoende om de internalisering van externe effecten te bewerkstelligen 1. In het algemeen zijn de
transactiekosten daarvoor echter te hoog waardoor marktfalen ontstaat.
In de praktijk zijn het civiele aansprakelijkheidsrecht en overheidsregulering de twee belangrijkste mechanismen om externe
effecten te beheersen. Aansprakelijkheid kan leiden tot internalisering van externe effecten. Door de verplichting om in voorkomende
gevallen schade te vergoeden, wordt de potentiële schadeveroorzaker er toe aangezet om rekening te houden met de schade die zijn
activiteit aan derden kan toebrengen 2. Bij overheidsregulering zal het vooruitzicht dat zal worden opgetreden tegen overtredingen
partijen aanzetten tot naleving van de normen. Aan dat optreden is voor de overtreder immers een prijskaartje verbonden, bijvoorbeeld in
de vorm van een boete of de vergoeding van de kosten die de overheid heeft gemaakt om de schade ongedaan te maken.
Shavell noemt een viertal factoren die bepalend zijn voor de vraag welke van de beide instrumenten in welke gevallen het beste kan
worden aangewend 3. Om te beginnen is dat (1) de kennis over de risicovolle activiteit. Hebben private partijen betere informatie over
mogelijkheden tot risicoreductie, dan zal het aansprakelijkheidsrecht het beste scoren. Het aansprakelijkheidsrecht zal echter juist tekort
schieten (2) als private partijen niet in staat zijn de schade volledig te vergoeden. Verder is de effectiviteit van het
aansprakelijkheidsrecht als mechanisme om externe effecten te internaliseren sterk afhankelijk van (3) de bereidheid en mogelijkheden
van de partijen ten aanzien van wie de externe effecten zich voordoen om tegen de veroorzaker op te treden. Tot slot (4), kan er een
verschil bestaan in de kosten die private en publieke partijen ondervinden als gevolg van de toepassing van civiele aansprakelijkheid of
publieke regulering.
Beide instrumenten kunnen falen. De gedragsregulerende werking van overheidsregulering wordt ondergraven doordat lang niet alle
regels daadwerkelijk worden gehandhaafd. Voor een deel is dit het gevolg van het bewust gedogen van overtredingen van normen. Voor
een ander deel is dit te wijten aan een gebrek aan middelen bij de handhavende overheden of aan het bestaan van (complexen van) regels
die redelijkerwijs niet naleefbaar en dus ook niet handhaafbaar zijn, bijvoorbeeld omdat zij conflicteren met andere regelgeving. Met het

oog op de effectiviteit en legitimiteit van de overheid vergt deze problematiek de nodige aandacht4.
Insolventie
Het falen van het aansprakelijkheidsrecht is vooral toe te schrijven aan de insolventie van het bedrijf dat de schade heeft veroorzaakt, die
weer het gevolg is van een volstrekt ontoereikende verzekeringsdekking. De bij de ongevallen in Enschede en Volendam betrokken
bedrijven beschikten over een verzekeringsdekking van slechts één tot anderhalf miljoen euro. Ten gevolge van onderverzekering,
insolventie en faillissement onttrekken de veroorzakende ondernemers zich de facto aan hun financiële verantwoordelijkheid en richten
benadeelden zich met schadeclaims tot de overheid. Hierdoor wordt de gedragsregulerende werking van het aansprakelijkheidsrecht
ondergraven. Een en ander kan in rechtseconomische termen als volgt worden samengevat: afhankelijk van het
aansprakelijkheidssysteem leidt het vooruitzicht dat ex post schade moet worden vergoed ex ante tot het nemen van optimale voorzorg,
mits de potentiële schadeveroorzaker over voldoende middelen beschikt om in voorkomende gevallen de schade te vergoeden. Schieten
de middelen daarvoor tekort, dan zal de schadeveroorzaker suboptimale zorg betrachten omdat de kosten die hij uiteindelijk draagt lager
zijn dan de werkelijke schade 5.
Collectieve stroppenpot
Het falen van beide gedragsregulerende instrumenten blijft niet zonder gevolgen. In de eerste plaats gaat de overheid steeds meer als
een ‘collectieve stroppenpot’ fungeren. Dit komt mede doordat burgers in afnemende mate bereid zijn om schaderisico’s te accepteren en
de nadelige financiële gevolgen voor eigen rekening te nemen 6. Benadeelden leggen zich er niet bij neer wanneer door hen geleden
schade niet volledig wordt gecompenseerd: voorzover de schade door primair verantwoordelijke (aansprakelijke) partijen onvolledig
wordt vergoed, trachten zij de schade naar de overheid te verplaatsen. Deze ontwikkeling wordt door de overheid zelf versterkt. Door onder politieke en maatschappelijke druk – daadwerkelijk schade te vergoeden, bevestigt de overheid burgers in de verwachting dat de
schade ook (door de overheid) vergoed zal worden. Dat geldt met name voor schade die is geleden naar aanleiding van rampen en andere
gevallen waarin zich een grote groep slachtoffers aandient. De bestaande wettelijke kaders op basis waarvan benadeelden aanspraak
kunnen maken op een vergoeding van de overheid worden steeds verder opgerekt 7.
Voor het geval een en ander nog niet leidt tot een afdoende vergoeding, wordt de overheid in een civielrechtelijke procedure betrokken,
waarin zij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gesteld voor vergoeding van de volledige schade. Illustratief in dit
verband is dat in de procedure die de benadeelden van de ramp in Enschede tegen de gemeente Enschede en de Staat hebben
aangespannen de veroorzakers zelf niet zijn betrokken.
Preventie onder druk
Als de overheid door burgers geleden schade vergoedt, dan wordt deze uiteindelijk via belastingheffing gespreid over alle burgers. Door
deze collectivisering van risico’s ontstaat een moreel-risico-probleem. Potentiële schadeveroorzakers zullen minder geneigd zijn zich
voorzichtig te gedragen wanneer het risico van onzorgvuldig gedrag op de collectiviteit kan worden afgewenteld. Bovendien wordt aan
de kant van de potentiële benadeelden de mate van voorzorg en de bereidheid om ten aanzien van risico’s zelf voorzieningen te treffen
negatief beïnvloed. Als de overheid bereid blijkt schade te vergoeden die men zelf had kunnen verzekeren of waarvoor men onvoldoende
was verzekerd, zal dit de prikkel voor de burger om zelf voor adequate financiële voorzieningen te zorgen ondergraven.
Deze effecten worden nog versterkt als in de hierboven bedoelde juridische procedures een strenge aansprakelijkheidsnorm voor de
overheid zou worden aanvaard op basis waarvan zij ook bij zeer geringe gebreken in toezicht of handhaving zou worden gehouden de
gehele schade te vergoeden. In die procedures staat de vraag centraal – die tot op heden in de (hogere) rechtspraak nog niet is
beantwoord – in hoeverre de overheid aansprakelijk is wegens het niet voldoende houden van toezicht op de activiteiten van bedrijven.
Aanvaarding van een strenge norm voor de overheid wordt wel bepleit met een beroep op de stelling dat dit de overheid zal aanzetten
door scherper toezicht en betere handhaving van de norm, hetgeen de preventieve werking ten goede zou komen. Tegelijkertijd zal echter
de prikkel tot het nemen van veiligheidsmaatregelen door potentiële schadeveroorzakers worden ondergraven. Dit is met het oog op
diezelfde preventieve werking juist bezwaarlijk.
Ook langs andere weg staat de preventie van schade onder druk. Sedert jaren heeft zich een rechtspraak ontwikkeld die erop neerkomt
dat als een overheidsbesluit – bijvoorbeeld een besluit dat is gericht op toepassing van een sanctie als reactie op normovertreding – in
beroep wordt vernietigd, het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen alle daaruit voor betrokkene voortvloeiende schade moet
vergoeden. Voor aansprakelijkheid is niet van belang of dat bestuursorgaan enig verwijt kan worden gemaakt: er is sprake van risicoaansprakelijkheid. Als gevolg hiervan zijn de financiële risico’s van handhavend optreden aanzienlijk vergroot, hetgeen een belemmering
kan opleveren voor een daadkrachtig overheidsoptreden. Beide instrumenten ter voorkoming van externe effecten conflicteren hier met
elkaar.
De problematiek kan worden geïllustreerd aan de hand van een openbare inrichting die niet aan de veiligheidsvoorschriften voldoet. Van
overheidswege kan daar op verschillende manieren op worden gereageerd. De uitbater kan, eventueel aangespoord door een dwangsom,
de tijd krijgen om de situatie aan te passen. De overheid kan ook zelf de benodigde aanpassing uitvoeren en de kosten verhalen of er toe
overgaan de inrichting te sluiten. Het vooruitzicht voor het toezichthoudende overheidslichaam dat het een flinke schadevergoeding zal
moeten betalen indien een van de bedoelde besluiten door de rechter wordt vernietigd, zal ertoe kunnen leiden dat het minder snel tot
actie overgaat.
Evenwicht in verantwoordelijkheid
In het voorgaande is betoogd dat de effectiviteit van de twee beproefde instrumenten voor internalisering van externe effecten,
overheidsregulering en civiele aansprakelijkheid, onder druk staat. De vraag is hoe de geschetste ontwikkelingen in goede banen geleid
kunnen worden.
De kern van de aanpak die wij voorstellen is dat de huidige fixatie op de overheid wordt vervangen door een evenwichtiger verdeling van

verantwoordelijkheden. Ook burgers en bedrijven moeten worden aangespoord om hun verantwoordelijkheid te nemen voor het
vermijden en verzekeren van schade. Van burgers mag worden verwacht dat zij de gebruikelijke mogelijkheden om financiële risico’s te
dekken benutten, bijvoorbeeld door middel van het afsluiten van een verzekering. De overheid dient daarom schade die redelijkerwijs kan
worden verzekerd en schade die te wijten is aan onderverzekering niet te vergoeden. Bedrijven moeten zorgen voor adequate financiële
zekerheidsstelling voor schade die hun activiteiten aan anderen kunnen toebrengen. Het is essentieel burgers te voorzien van zo
adequaat mogelijke verhaalsmogelijkheden op degene wiens activiteit aanleiding is geweest voor het ontstaan van de schade. Van groot
belang is daarbij het bedrag waarvoor de
aansprakelijke verzekerd is of waarmee hij anderszins in zijn financiële zekerheid voorziet. Het verdient dan ook aanbeveling financiële
zekerheidsstelling tot een niveau te verhogen dat in overeenstemming is met de schade die kan resulteren uit de ondernomen activiteiten.
De minister van Justitie is bereid bedrijven zo nodig te verplichten tot het afsluiten van toereikende aansprakelijkheidsverzekeringen 8.
Door potentiële schadeveroorzakers te verplichten voor door hen gecreëerde schaderisico’s adequate financiële voorzieningen te treffen,
wordt de preventieve werking ten aanzien van deze partijen versterkt 9. Zo zullen verstrekkers van financiële zekerheid eerder geneigd
zijn aanvullende eisen aan de veiligheid te stellen. Daardoor wordt het hierboven gesignaleerde moreel-risico-probleem, en het daarmee
gepaard gaande onvoorzichtig gedrag, beperkt. Bedrijven worden zo gedwongen om alle kosten die hun activiteiten met zich brengen in
de prijs van hun producten mee te nemen, hetgeen idealiter leidt tot de internalisering van externe effecten. Een (gewenst) gevolg kan zijn
dat ondernemers besluiten om gevaarlijke bedrijven te verplaatsen naar gebieden waarin het schaderisico lager is of hun activiteiten
geheel te staken. Voorwaarde is wel dat het risico kan worden gedekt op een behoorlijk functionerende verzekeringsmarkt, waarbij de
verzekeraar kan controleren of de vereiste voorzorg in acht wordt genomen.
Langs de geschetste lijn wordt overigens geen invloed uitgeoefend op het gedrag van een onnadenkend individu, door wiens gedrag bij
een bedrijf omvangrijke schade kan ontstaan. Maar omdat het bedrijf geprikkeld wordt tot het nemen van preventieve maatregelen, zijn
de consequenties van dat gedrag gemitigeerd. Het ontsteken van vuur kan bijvoorbeeld minder kwaad in een tegen brand beveiligde
omgeving.
Het welvaartseffect van de maatregelen die zijn gericht op de internalisering van externe effecten hangt af van het voordeel dat wordt
behaald door toename in preventie en afname in risicovolle activiteiten en de kosten die ondermeer voortvloeien uit het
verzekeringsbedrijf. Wanneer afdoende dekking voor rampschade bestaat, heeft dat verder als voordeel dat vergoeding uit, met
verstorende belastingen gefinancierde, algemene middelen overbodig is.
De overheid zal zich tezelfdertijd terughoudend moeten opstellen bij het vergoeden van schade, bijvoorbeeld door geen schade te
vergoeden buiten de bestaande wettelijke kaders. Zij zal dit ook aan de burger duidelijk moeten maken, zodat deze weet voor welke
schade hij zelf voorzieningen zal dienen te treffen. Verder zal de ontwikkeling in de rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid
voor toezicht en handhaving en voor vernietigde handhavingsbesluiten scherp in de gaten gehouden moeten worden. Waar deze de
daadkracht van de overheid dreigt aan te tasten, zal de wetgever zich op een passend wettelijk kader moeten bezinnen.

1 R.H. Coase, The problem of social cost, Journal of law and economics, jrg. 3, 1960, blz.1-44.
2 S. Shavell, Economic analysis of accident law, Harvard University Press, Cambridge, 1987.
3 S. Shavell, Liability for harm versus regulation of safety, Journal of Legal Studies, jrg. 13, 1984, blz. 357-374.
4 E. Bauw, F. van Dijk en P. van Wijck, Impulsen voor een effectievere overheid, ESB-Dossier,27 september 2001, blz. D25-D26.
5 W.M. Landes en R.A. Posner, Tort law as a regulatory regime for catastrophic personal injuries, Journal of Legal Studies, jrg.13, 1984,
blz. 417-434.
6 Men spreekt hier wel van een toenemende claimcultuur, waarover E. Bauw en F. van Dijk, Naar een claimcultuur in Nederland?, ESB, 22
oktober 1999, blz. 768-772.
7 In het bijzonder de Wet tegemoetkoming schade door rampen en zware ongevallen.
8 Interview in Vrij Nederland, 5 mei 2001, en de Machiavelli-lezing, Den Haag, 19 november 2001.
9 Vergelijk M. Faure, The white paper on environmental liability: efficiency and insurability analysis, Environmental Liability, 2001, blz.
188-201.

Copyright © 2002 – 2003 Economisch Statistische Berichten (www.economie.nl)