Europees kartelrecht als strijdmiddel bij overnames

Europees kartelrecht als
strijdmiddel bij overnames
De economische integratie van de Europese Gemeenschap is een veelgenoemd motief
voor het overnemen van concurrerende ondernemingen. Om zich op een grote markt
staande te kunnen houden is een aanzienlijk marktaandeel een belangrijke factor. Door
overname kan het marktaandeel snel groeien. Het Europese kartelrecht kent evenwel
verscheidene bepalingen gericht op het voorkomen van al te grote marktmacht in handen
van één onderneming. Hoe dit recht in de strijd kan worden geworpen bij overnames en
fusies wordt in dit artikel uiteengezet.

MR. A.J. BRAAKMAN*

Het aantal overnames in de Gemeenschap neemt de
laatste jaren hand over hand toe. Het gaat daarbij niet meer
uitsluitend om grote ondernemingen die kleinere overnemen. Steeds vaker komen overnames voor waarbij ondernemingen van een vergelijkbare, aanzienlijke omvang betrokken zijn. Daarbij moet dan worden gedacht aan ondernemingen met een jaaromzet van omstreeks 1 miljard ecu,
of wel 2,35 miljard gulden. De Europese Commissie verwacht dat deze tendens zich zal voortzetten, mede gezien
de naderende verwezenlijking van de interne markt.
De overnamegolf heeft tot gevolg gehad dat ondernemingen zich nader zijn gaan bezinnen op de middelen die
hun ten dienste staan in de overnamestrijd. Enkele ondernemingen hebben daarbij een beroep gedaan op het Europese kartelrecht. In dit artikel zal een globale uiteenzetting worden gegeven van de werking van het Europese kartelrecht in verband met overnames, zowel naar geldend als
naar toekomstig recht. Tegen deze achtergrond zal worden
nagegaan of het Europese kartelrecht inderdaad een effectief strijdmiddel bij overnames kan zijn.

De werking van het Europese kartelrecht
Artikel 86 EEG-Verdrag
Artikel 86 EEG-Verdrag stelt het principiële, rechtstreeks
werkende verbod van misbruik door één of meer ondernemingen van een machtspositie op de gemeenschappelijke
markt of op een wezenlijk deel daarvan, waardoor de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed.
De eerste keer dat de Commissie en het Hof van Justitie van de EG (HJEG) artikel 86 toepasten op een overname was in de Continental-Can-zaak.
Het ging in casu om
de aankoop door het Amerikaanse concern Continental
Can van de aandelen in een Nederlandse onderneming,
Thomassen & Drijver-Verblifa NV (TDV), een producente
van lichtmetalen verpakkingsmaterialen.
Continental Can
realiseerde de aankoop via haar Duitse meerderheidsdeel-

854

neming Schmalbach-Lubeca Werke AG (SLW), eveneens
een producente van lichtmetalen verpakkingsmaterialen.
De Commissie en het HJEG waren van oordeel dat deze
overname binnen het toepassingsbereik
van artikel 86
kwam daar SLW de grootste producente van genoemde
materialen was op het Westeuropese vasteland en TDV in
de Benelux. De overname zou volgens het HJEG betekenen “dat een onderneming met een machtspositie deze zodanig versterkt dat de aldus bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert, dat wil zeggen
slechts ondernemingen laat bestaan, die in hun gedrag afhankelijk zijn van de overheersende onderneming”l.
Het HJEG heeft in dit arrest de grenzen van het toepassingsbereik van artikel 86 op overnames getrokken. Duidelijk werd dat artikel 86 uitsluitend toepassing vindt bij een
overname door een onderneming die zelf reeds een
machtspositie op de relevante markt bezit en deze, door
middel van de overname, dusdanig versterkt dat de mededinging op deze markt wezenlijk wordt belemmerd. Dit betekent dat overnames door een kleinere onderneming van
een onderneming met een machtspositie2 en ook overnames die leiden tot het ontstaan van een machtspositie3 buiten schot blijven (vgl. echter de subparagraaf over de concentratieverordening ).
Voorts betekent de uitspraak van het HJEG dat artikel
86 slechts van beperkte toepassing zal kunnen zijn op
overnames die leiden tot verticale en conglomerate fusies
omdat de overgenomen onderneming in deze gevallen altijd op een andere markt werkzaam is. Toepassing van ar* Advocaat, partner Nauta Van Haersolte, Rotterdam en Brussel.
1. Zaak 6/72, Continental Can versus Commissie, Jur. 1973, blz.
215,246-247.
2. Wertheimer noemt hierbij als voorbeeld de beursoverval van
een kleine dynamische onderneming op een grote, wat uitgebluste onderneming, waaruit een belangrijke concentratie ontstaat.
Vgl. H.W. Wertheimer, Europees Kartelrecht anno 1980, Europese Monografieën nr. 28, blz. 197-198.
3. Vgl. Schriftelijke vraag van de heer Rinche, lid Europees Parlement, en het antwoord van Commissaris
Davignon, Pb. nr.
C148/21 van 6 juni 1984.

tikel 86 blijft echter mogelijk, bij voorbeeld indien de overgenomen onderneming ten gevolge van de overname een
zo sterke financiële of commerciële basis krijgt dat haar
concurrenten op de markt waarop’ zij actief is, in hun gedrag van haar afhankelijk worden4.
Het arrest van het HJEG maakt duidelijk dat voor de beoordeling van een overname twee begrippen van cruciaal
belang zijn, te weten welke is de relevante markt, dat wil
zeggen welke is de markt waarop het eventuele misbruik
in de zin van artikel 86, i.e. de overname, plaatsvindt, en
wanneer is sprake van een machtspositie in de zin van artikel86.

De relevante markt
De afbakening van de relevante markt heeft drie dimensies:
– materiële afbakening. Het gaat hierbij om de afbakening
van een categorie van produkten of diensten5 die op
grond van hun kenmerken bijzonder geschikt zijn om in
een constante behoefte te voorzien en op grond van hun
eigenschappen, prijs en gebruik niet met andere produkten of diensten verwisselbaar zijn;
– geografische afbakening. Hierbij gaat het om de vraag
of een bepaald grondgebied kan worden beschouwd als
“een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke
markt”
in de zin van artikel 86. Ook hier spelen de omstandigheden van het geval, zoals structuur en omvang van de
produktie en consumptie van het produkt of dienst, en
de gewoonten en de economische mogelijkheden van
kopers en verkopers6, een doorslaggevende
rol. Het
HJEG heeft uitgemaakt dat, de omstandigheden in aanmerking genomen, een deel van het grondgebied van
een grote lidstaat? en zelfs het grondgebied van één kleine lidstaat8 “een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt” kan vormen.
– afbakening in tijd. Het moment waarop de afbakening
van de relevante markt moet plaatsvinden is het moment
waarop het misbruik plaatsvond9.
Een juiste afbakening van de relevante markt is vaak lastig, maar wél belangrijk. Een onjuiste afbakening kan de
toepassing van artikel 86 op een overname namelijk frustreren. Dit werd onder andere duidelijk in het ContinentalCan-arrest. Het HJEG was van oordeel dat de Commissie
in haar Beschikking niet had aangetoond dat lichtmetalen
verpakkingen voor vleesconserven, lichtmetalen verpakkingen voor conserven van visserijprodukten en metalen
deksels voor conserven drie afzonderlijke markten vormden, die dan ook nog te onderscheiden zouden zijn van de
algemene markt voor lichtmetalen verpakkingen.
Het
HJEG oordeelde dat het verbod van artikel 86 dientengevolge niet op de overname van TDV van toepassing kon
worden gebracht.

De machtspositie
De Commissie stelt in het Tiende Mededingingsverslag
dat het bestaan van een machtspositie kan worden afgeleid uit een marktaandeel van 40 tot 50%10. Verwijzend
naar het Negende Mededingingsverslagvoegt
zij daaraan
toe dat het bestaan van zulk een positie zelfs niet uitgesloten hoeft te worden geacht bij een marktaandeel tussen 20
en 40%11. “Al mag uit het bezit van zulk een aandeel op
zichzelf niet automatisch tot controle van de markt worden
geconcludeerd, het draagt, wanneer er een aanzienlijke afstand bestaat tot de positie van de naastbijzijnde concurrenten en er nog andere factoren zijn waaraan de betrokken onderneming voordelen in de concurrentie kan ontlenen, bij tot de creatie van zulk een machtspositie”. Naast
het Continental-Can-arrest
baseert de Commissie zich
hierbij op de arresten van het HJEG in de zaken United
Brands en Hoffmann-La Roche 12.

ESB 14-9-1988

Artikel 86 kent tot dusver geen stelsel van voorafgaande aanmelding van overnames. Dit betekent dat de Commissie in de meeste gevallen slechts achteraf kan beoordelen of een overname in strijd komt met artikel 86. Het
komt echter voor dat ondernemingen het risico van repressieve toetsing en een daarop gebaseerde eis tot aanpassing c.q. ontvlechting te groot vinden. Zij verzoeken de
Commissie dan zelf om vooraf een onderzoek in te stellen
naar de verenigbaarheid van de overname met artikel 86.
In andere gevallen is de Commissie genoodzaakt op eigen
initiatief op te treden via een verzoek om inlichtingen conform artikel 11 van Verordening 17/62 van de Raad13. Ten
slotte komt het voor dat de Commissie een onderzoek instelt op basis van een klacht door derde ondernemingen
die zich geschaad achten door voorgenomen overnameoperaties van hun concurrenten.
Artikel 85
• Artikel 85, lid 1, stelt het principiële, rechtstreeks toepasselijke verbod van mededingingsverstorende
afspraken
waardoor de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed. Artikel 85, lid 3, geeft de Commissie de mogelijkheid
om zulk een afspraak, na aanmelding, van het verbod van
lid 1 vrij te stellen indien kan worden aangetoond dat de
economische voordelen groter zijn dan de vanuit mededingingsoogpunt bestaande nadelen.
De Commissie stelde zich tot voor kort op het standpunt
dat Artikel 85 niet van toepassing is op concentraties. Dit
standpunt heeft zij echter moeten herzien als gevolg van
het arrest van het HJEG in de zaak BAT en Reynolds versus de Commissie 14. Het HJEG heeft in dit arrest uitgemaakt dat het nemen van een minderheidsdeelneming
in
het aandelenkapitaal van een concurrent moet worden getoetst aan artikel 85 van het EEG-Verdrag. Het nemen van
zulk een minderheidsdeelneming
is op zich zelf niet strijdig
met artikel 85. Strijd met artikel 85 treedt op als de deelneming ten doel of tot gevolg heeft dat de commerciële onaf4. Vgl. Wertheimer, op.cit., blz. 198 en W. van Gerven, Kartelrecht
11, EEG, 1986, randnr. 316. De eerste keer dat de Commissie een
tot een verticale fusie leidende overname onderzocht, betrof de
verwerving door het Michelin-concern van een meerderheidsdeelneming in de Nederlandse onderneming Actor NV, een holdingmaatschappij die onder andere een Nederlandse onderneming
voor loopvlakvernieuwing
alsmede een keten van bandenservicebedrijven in Nederland controleert. De Commissie achtte deze
overname niet in strijd met artikel 86, daar de onafhankelijkheid
van de handelaren/concurrenten
van Actor op de bandenmarkt
niet in gevaar kwam. Vgl. Achtste verslag over het mededingingsbeleid, nr. 146.
5. Naast produkten kunnen ook diensten een relevante markt vormen. Vgl. HJEG, zaak 26/75, General Motors versus Commissie,
Jur. 1975, blz. 1367.
6. HJEG, gev. zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie e.a. versus Commissie, Jur. 1975, 1663, 1983.
7. Vgl. Arrest geciteerd in noot 6, blz. 1984 en 2003-2004.
8. HJEG, zaak 322181, Michelin versus Commissie, Jur. 1983,
3461,3502.
9. Vgl. Arrest geciteerd in noot 6, 2004.
10. Tiende Verslag over het mededingingsbeleid,
nr. 150.
11. Negende Verslag over het mededingingsbeleid,
nr. 22.
12. Antwoord van de Commissie op Schriftelijke Vraag nr. 67/80
van de heer Bangemann, Pb. nr. C167, van 7.7.1980, blz. 28 respectievelijk zaak 27/76, Jur. 1978, 207, en 85176, Jur. 1979,461.
13. Vgl. Negende verslag over het mededingingsbeleid,
nr. 130;
en Tiende verslag over het mededingingsbeleid,
nr. 151. Verordening 17/62 is gepubliceerd in Schuurman en Jordens, Europese
mededingingsregels,
deel 12A.
14. HJEG gev. zaken 142 en 156/84, arrest van 17 november
1984, nog niet gepubliceerd. Dit arrest is voor de Brusselse vestigingen van zeven in verschillende lidstaten gevestigde advocatenkantoren, waaronder Nauta Van Haersolte, aanleiding geweest
om een seminar te organiseren over fusiecontrole in de EG. In verband met dit seminar hebben deze kantoren tevens een boek
voorbereid met als titel Merger control in the EEG (Kluwer, 1988).
In dit boek wordt het probleem van de fusiecontrole niet allèen
naar communautair recht, maar ook naar het recht van vrijwel alle
lidstaten behandeld.

855

hankelijkheid van de onderneming wier aandelen worden
overgenomen, en/of van het concern waartoe zij behoort,
in juridische of feitelijke zin wordt c.q. kan worden aangetast. De beoordeling hiervan moet worden gebaseerd op
de economische context en, in het bijzonder, op de situatie op de relevante markt; zij vindt onder andere plaats aan
de hand van de statuten, de begeleidende
overeenkomst(en) en de concern politiek van de betrokken groepen
van ondernemingen.
De toepassing van artikel 85 op het nemen van een minderheidsdeelneming
is overigens niet zonder problemen,
met name niet wanneer er geen overeenkomst ter zake bestaat en de deelneming via aankoop op de beurs wordt verworven. Toepassing van Artikel 85 in deze laatste situatie
lijkt niet goed mogelijk.
Voorlopige maatregelen
Het tijdselement speelt met name bij de toepassing van
de Artikelen 85 en 86 op overnames veelal een belangrijke rol. Het is daarom van belang dat de Commissie, binnen het kader van zowel artikel 86 als artikel 85, voorlopige maatregelen kan nemen als strijd met één van deze artikelen dreigt. Wil de Commissie overgaan tot het nemen
van voorlopige maatregelen, dan moet voldaan zijn aan
een aantal voorwaarden:
– er moet een redelijk sterk ‘prima facie’-geval zijn dat een
inbreuk op artikel 85 of 86 voorligt;
– voorlopige maatregelen moeten dringend vereist zijn; en
– voorlopige maatregelen moeten noodzakelijk zijn om te
voorkomen dat ernstige en onherstelbare schade wordt
toegebracht aan de partij(en) die daarom vragen of dat
een situatie ontstaat die onaanvaardbaar is in het licht
van het algemeen belang15•
Daarbij komt dat voorlopige maatregelen tijdelijk moeten
zijn en behoudend van aard, en niet verder mogen gaan
dan de situatie vereist.
De concentratieverordening
De Commissie is steeds van oordeel geweest dat een
specifieke verordening nodig is als basis voor een slagvaardig overnamebeleid. Zij heeft derhalve al in 1973 aan
de Raad van Ministers een ontwerp voorgelegd voor een
verordening waarin de principes die zij bij haar overnamebeleid wilde toepassen, waren neergelegd16. Dit ontwerp
heeft een lijdensweg achter de rug. Behalve het Verenigd
Koninkrijk kunnen alle lidstaten zich echter thans in de laatste versie van het ontwerp vinden 17. Het is zeer te hopen
dat de bezwaren van het VK binnenkort zullen worden weggenomen en de Raad het ontwerp zal aanvaarden.
In dit verband zij gewezen op een paar belangrijke onderdelen van het ontwerp. Allereerst is van belang dat de
verordening van toepassing is op “alle concentraties van
communautaire betekenis, met inbegrip van de concentraties die onder artikel 85, lid 1, of onder artikel 86″ vallen.
Een concentratie heeft communautaire betekenis wanneer
haar effect, direct of indirect, niet tot één lidstaat beperkt
blijft. Concentraties die geen communautaire
betekenis
hebben blijven onderworpen aan het nationale recht. Artikel 1, lid 3, bepaalt dat een conqentratie geen communautaire betekenis heeft:
Рwanneer de totale omzet van alle betrokken ondernemingen wereldwijd niet meer dan ̩̩n miljard ecu (f 2,35
miljard) bedraagt; of
– wanneer de totale omzet van alle betrokken ondernemingen wereldwijd weliswaar meer dan een miljard ecu
bedraagt, doch die van de over te nemen onderneming
wereldwijd minder dan 50 miljoen ecu (f 117,5 mln.), of
– wanneer alle ondernemingen die de concentratie bewerkstelligen, meer dan drie vierde van hun totale omzet in de EG binnen dezelfde lidstaat behalen.

856

Communautaire concentraties moeten, ten einde op hun
verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt te worden getoetst, voor hun totstandkoming bij de Commissie
worden aangemeld, “ongeacht of zij al dan niet zijn overeengekomen” (artikel 4). Dit betekent dat ook overnames
via de verwerving van aandelen op de beurs moeten worden aangemeld. De Commissie heeft twee maanden de tijd
om te onderzoeken of een aangemelde concentratie valt
c.q. lijkt te vallen onder het verbod van de verordening (artikel6, lid 3), met andere woorden of aanleiding bestaat om
een procedure in te leiden. Leidt de Commissie een procedure in, dan heeft zij vier maanden de tijd voor een inhoudelijk onderzoek. Binnen die periode moet een beschikking
worden genomen. De Commissie onderzoekt niet alleen of
een bestaande machtspositie op de gemeenschappelijke
markt of een wezenlijk deel daarvan wordt versterkt, maar
ook of zulk een positie in het leven wordt geroepen. Dit betekent derhalve een uitbreiding van de Continental-Candoctrine.
Zolang de periode van twee maanden niet is verstreken
mogen ondernemingen hun voornemen tot een concentratie niet ten uitvoer leggen tenzij de Commissie eerder het
groene licht geeft. Ingeval een procedure is ingeleid moet
de uitslag hiervan worden afgewacht. Na het inleiden van
een procedure stelt de Commissie, ingeval zij voornemens
is een afwijzend standpunt in te nemen, de betrokkenen in
de gelegenheid opmerkingen te maken naar aanleiding
van de punten van bezwaar. De Commissie is voorts verplicht om alle natuurlijke en rechtspersonen die daarom
verzoeken, te horen, tenminste indien zij aannemelijk kunnen maken hierbij voldoende belang te hebben (artikel 17,
leden 1 en 2).

Europees kartelrecht als strijdmiddel
Beroep op de Commissie
Eén van de eerste gevallen waarin een onderneming
met behulp van artikel 86 een haar onvriendelijke overname probeerde te voorkomen betrof de verwerving door de
Duitse vennootschap Allianz Versicherungs AG van de
controle over de Britse onderneming Eagle Star Holdings
Ltd. Allianz had een machtspositie op de Duitse verzekeringsmarkt. Het marktaandeel dat Eagle Star rechtstreeks
op de Duitse markt had, was gering en het bedrag aan premies voor verzekeringscontracten
die zij sloot via het Duitse Nordstern, met wie zij een samenwerkingsovereenkomst had, was eveneens gering. Ook het indirecte effect
van de transactie, voortvloeiend uit de samenvoeging van
de internationale netten van beide betrokkenen, had niet
het door artikel 86 vereiste effect op de Duitse markt18. De
Commissie weigerde derhalve de door Eagle Star gevraagde voorlopige maatregelen.
In een ander geval had klaagster, dat wil zeggen de onderneming die dreigde te worden overgenomen, uiteindelijk meer succes. Het ging in dit geval om een klacht van
British Sugar Corporation Ltd. (BSC) tegen de verwerving
van een meerderheidsbelang
in haar aandelenkapitaal
door S&W Berisford Ltd. (Berisford). BSC vroeg als voorlopige maatregelen om bevriezing van de situatie zolang
de Commissie zich niet over de klacht ten gronde had uitgesproken. Volgens BSC zou de verwerving van het aan.
15. Practice Note – Application to the EC Commission tor interim
measures under article 3 ot Regulation No. 17, (1980) 2, Common
Market Law Reports, 369.

16. Pb. nr. C92, 31.1 0.1973, blz. 1 e.v.

111, 14. De laatis gepubliceerd in Pb. nr.

17. Rapport Mensuel sur /’Europe, juli 1988, blz.

ste versie van de ontwerp-verordening
C130, 19.5.1988, blz. 4 e.v.

18. Twaalfde verslag over het mededingingsbeleid,

nr. 103.

delenpakket iedere concurrentie tussen Berisford, de belangrijkste handelaar en importeur van geraffineerde suiker in het Verenigd Koninkrijk, en haarzelf, als belangrijkste van de twee enige suikerfabrikanten op deze markt, onmogelijk maken. De Commissie heeft na onderzoek BSC
meegedeeld dat de door haar verkregen gegevens de
klacht niet konden rechtvaardigen en heeft derhalve aan
het verzoek om voorlopige maatregelen geen gevolg gegeven.
De belangrijkste overweging voor de Commissie was
dat “de rol die tot dan toe door Berisford werd vervuld en
erin bestond de enige twee suikerproducenten in het Verenigd Koninkrijk te dwingen haar concurrerende prijzen te
bieden om te voorkomen dat zij zelf uit de andere lidstaten
suiker zou invoeren, ….. naar het oordeel van de Commissie (kan) worden overgenomen door de overige ‘merchants’ en grootverbruikers in het Verenigd Koninkrijk alsmede door de handelaren en producenten op het vasteland van Europa. De concentratie zou de groep BSC/Berisford niet de macht geven de suikerprijzen in het Verenigd
Koninkrijk te bepalen. Door het verdwijnen van Berisford
als onafhankelijke verdeler, verkerend in een machtspositie, zal voorts de structuur van de distributiemarkt weer in
evenwicht worden gebracht omdat de overige ‘merchants’
in het algemeen van dezelfde omvang zijn”.
Na stappen van derde ondernemingen ten behoeve van
BSC en nadat BSC nieuwe gegevens had voorgelegd ter
staving van haar argument dat geen enkele onderneming,
in het Verenigd Koninkrijk of op het Europese vasteland,
BSC/Berisford concurrentie zou kunnen aandoen door regelmatige en continue invoer van continentale suiker, besloot de Commissie de procedure in deze aangelegenheid
officieel aan te vangen zonder echter voorlopige maatrei
gelen te willen treffen 9. Het openen van de procedure
heeft tot gevolg gehad dat Berisford afstand van haar commerciële activa in BSC heeft gedaan ten gunste van Napier/Brown, een belangrijke suikerhandelaar in het Verenigd Koninkrijk20.

Beroep op de nationale rechter
De artikelen 85 en 86 bevatten een rechtstreeks werkend verbod. Dit betekent dat ondernemingen die met een
beroep op deze artikelen een voorgenomen overname
wensen te voorkomen, zich ook kunnen wenden tot de nationale rechter.
De eerste keer dat voor de nationale rechter een beroep
werd gedaan op artikel 86 betrof de voorgenomen overname door de Engelse Argyll Group van de aandelen van het
eveneens Engelse DistilIers Company Ltd.
Argyll, geen producente vanwhisky, had een bod uitgebracht op de aandelen in DistilIers. Dit bod werd door Distillers bestreden. Vervolgens deed Guinness, de producente van Bell’s whisky, een concurrerend bod. Dit bod was
voor DistilIers aanvaardbaar. Voor de sluitingsdatum van
beide biedingen vroeg Argyll aan de nationale rechter voorlopige voorzieningen houdende een verbod van alle maatregelen die zouden kunnen leiden tot de totstandbrenging
van de fusie tussen DistilIers en Guinness. Haar argument
was dat de fusie een misbruik van een machtspositie in de
zin van artikel 86 zou opleveren. De voorlopige voorzieningen werden gevraag? aan de Outer House of the Court of
Session te Edinburg 1.
Lord Jauncey was van oordeel dat in materieel opzicht
de markt van whisky de relevante markt was. Geografisch
gezien kwam alleen het grondgebied van België in aanmerking, daar DistilIers alleen op deze markt een machtspositie zou kunnen hebben in de verkoop van whisky. Lord
Jauncey was echter van mening dat zelfs op deze zo nauw
afgebakende markt de machtspositie van DistilIers n iet was
bewezen daar niet was aangetoond dat DistilIers in staat
was om haar marktgedrag te bepalen onafhankelijk van

ESB 14-9-1988

haar concurrenten en de consumenten. Er was, volgens
Lord Jauncey, geen sprake van “a significant and abnormal effect upon the market to the extent that the degree of
competition is not only altered thereby but is distorted in a
manner which could only be achieved by the exercise of a
dominant position,,22.
Er valt wel iets af te dingen op deze benadering van het
begrip machtspositie. Zij is namelijk met name gebaseerd
op de overwegingen van Lord Scarman in de zaak Felixstowe Dock and Railway Company versus British Transport Docks Board23 en het arrest van het HJEG in de zaak
Commercial Solvents24 en houdt geen rekening met het arrest van het HJEG in de zaak Hoffmann-La Roche25. Lord
Jauncey heeft bewust de minder stringente principes voor
de bepaling van een machtspositie in Hoffmann-La Roche
buiten beschouwing gelaten (vgl. het hierboven gestelde
over de machtspositie). Zijn redenering was dat deze zaak
handelde over abnormale prijspolitiek en derhalve niet geschikt was voor de beoordeling van fusies. Het zijn echter
nu juist de principes als neergelegd in het Hofmann-La Roche-arrest die de Commissie zegt in aanmerking te nemen
bij de toepassing van Artikel 86 op fusies26.
Behalve dat geen sprake was van misbruik van een
machtspositie in de zin van artikel 86 meende Lord Jauncey dat de gevraagde voorlopige voorzieningen ook moesten worden geweigerd in het licht van de belangenafweging. Immers, indien toegestaan, zouden de voorlopige
voorzieningen vrijwel zeker de aanvaarding van het bod
van Argyll betekenen, waardoor Guinness grote schade
zou lijden. Zonder dergelijke voorzieningen zouden de aandeelhouders van DistilIers vrij zijn te kiezen tussen Argyll
en Guinness.
De eerste keer dat voor de nationale rechter een beroep
werd gedaan op artikel 85 betrof de verwerving door de
Franse onderneming Carnaud van een meerderheid in het
aandelenkapitaal van haar concurrent Sofreb. De Duitse
concurrent van Carnaud, Schmalbach-Lubeca
Werke AG,
die zelf één derde van het aandelenkapitaal in Sofreb bezat, diende ter zake een klacht in bij de Commissie. Tegelijkertijd vroeg zij aan de President van het Tribunal de
Commerce van Nancy voorlopige voorzieningen houdende een verbod tot alle handelingen die konden leiden tot
de aandelenoverdracht
zolang de Commissie nog niet op
de klacht had beslist. De President gaf inderdaad de gevraagde voorziening. Van deze uitspraak werd hoger beroep aangetekend. Het Cour d’Appèl te Nancy bevestigde
de uitspraak van de President. Het overwoog dat de aandelenoverdracht
Carnaud een quasi-monopolie
op de
Franse markt zou geven daar zij door middel van een aandelenbezit van 66,6% in het kapitaal van haar enige concurrent op die markt, Sofreb, het beleid in deze onderneming zou kunnen bepalen27.
De Commissie kwam in haar voorlopige onderzoek tot
een ander oordeel dan de Franse rechters. Zij was van mening dat het mededingingsbeperkendeeffect
van de overname gezocht moest worden in de band die als gevolg
daarvan zou ontstaan tussen Carnaud en Continental Can,
de moeder van SLW, door hun wederzijdse deelneming in
Sofreb. Naar aanleiding van het onderzoek van de Commissie heeft Carnaud aangeboden om ook het aandeel van
19. Twaalfde vers/ag over het mededingingsbe/eid,
nr. 104.
20. Dertiende vers/ag over het mededingingsbe/eid,
nr. 166.
21 . Gommon Market Law Reports, 1986, nr. 1, 764, uitspraak van
de Scottish Court of Session.
22. Gommon Market Law Reports, 1986, nr. 1, 764, 769.
23. Lloyd’s Rep., 1976, nr. 2, 656; Gommon Market Law Reports,
1976, nr. 2, 655.
24. Zaken 6 en 7173, Jur. 1974,223.
25. Vgl. noot 12.
26. Vgl. Tiende vers/ag over het mededingingsbe/eid,
nr. 150.
27. Cour d’Appèl Nancy, arrest van 27 november 1987, nog niet
gepubliceerd.

857

SLW in Sofreb over te nemen, waardoor iedere band tussen haar en Continental Can werd verbroken. SLW heeft
dit aanbod aangenomen en haar klacht ingetrokken.
De Commissie is een groot voorstandster van de toepassing door de nationale rechter van het communautaire
mededingingsrecht.
Een belangrijk steunpunt voor deze
mening is de overweging van het HJEG in het BRT-I-arrest: “dat het verbod van de artikelen 85, lid 1, en 86 naar
zijn aard rechtstreeks gevolgen teweeg kan brengen in de
rechtsbetrekkingen
tussen particulieren en die artikelen
derhalve rechtstreeks rechten voor de justiciabelen doen
ontstaan, die de nationale rechter dient te handhaven,,28.
In het Haecht II-arrest overwoog het HJEG dat de nationale rechter, behoudens de eventuele toepassing van artikel
177 van het Verdrag, kan beslissen dat de procedure dient
te worden geschorst om partijen de gelegenheid te geven
het oordeel van de Commissie te verkrijgen, dan wel dat
een bepaald kartel de mededinging niet merkbaar ongunstig beïnvloedt, dan wel dat de onverenigbaarheid van het
kartel met artikel 85 niet in twijfel kan worden getrokken29.
Het is duidelijk dat deze overweging mutatis mutandis geldt
voor de toepassing door de nationale rechter van artikel

°.

3

86

Het is mogelijk dat voorschriften van nationaal recht en
van gemeenschapsrecht
op het gebied van de mededinging gelijktijdig op één zelfde economisch feit van toepassing zijn. In een dergelijk geval kunnen door de betrokken
nationale autoriteit en de Commissie gelijktijdig twee procedures worden gevoerd ten aanzien van één zelfde con31
centratie . Deze situatie deed zich voor bij de fusie tussen
British Airways en British Caledonian. De fusie was zowel
aan de Commissie als aan de Monopolies and Mergers
Commission (MMC) in het Verenigd Koninkrijk voorgelegd.
De MMC had de fusie goedgekeurd, maar de Commissie
eiste, in het licht van artikel 86, aanpassingen. Na onderhandelingen zijn deze aanpassingen ook inderdaad aangebracht, zodat de Commissie haar bezwaren onder artikel 86 kon laten varen32.
Dit resultaat lag in de lijn der verwachtingen. Immers, het
HJEG had kort tevoren nog eens bevestigd dat de nationale autoriteiten en de nationale rechter zich bij een beslissing van de Commissie dienen neer te leggen, ook al is
deze duidelijk in strijd met het nationale mededingingsrecht33. Indien de Commissie besluit artikel 86 niet op een
fusie toe te passen, mogen de nationale autoriteiten deze
nog steeds verbieden onder het nationale mededingings34
recht . Nog steeds; het is namelijk zeker denkbaar dat de
nationale autoriteiten deze bevoegdheid verliezen zodra
de concentratieverordening
is aangenomen en de Commissie, onder deze verordening, een beslissing neemt
waarbij een concentratie van communautaire betekenis expliciet verenigbaar wordt geoordeeld met het EG-mededingingsrecht. Het probleem dat zich hier zou kunnen voordoen lijkt zich overigens niet in Nederland te kunnen afspelen gezien het feit dat de regelgeving in de Wet Economische Mededinging aanzienlijk minder ver gaat dan de kartelbepalingen van het EG-Verdrag.

Conclusie
De hierboven gegeven voorbeelden maken duidelijk dat
de artikelen 85 en 86 bij de huidige stand van het recht een
rol kunnen spelen bij overnames. De effectiefste wijze
waarop deze artikelen in de strijd kunnen worden geworpen, is door een verzoek om voorlopige maatregelen in te
dienen bij de Commissie en parallel daaraan voor de periode tot aan de beslissing van de Commissie op dit verzoek, in kort geding een verbod te vragen van alle maatregelen die zouden kunnen leiden tot de overname.

858

Het is daarbij van cruciaal belang dat zowel het verzoek
om voorlopige maatregelen alsook de dagvaarding in kort
geding worden onderbouwd met zoveel mogelijk gegevens
over de relevante markt, de positie van de betrokken ondernemingen op deze markt, het effect van de overname
op de mededingingsstructuur
van deze markt en dergelijke. Ondernemingen die met een beroep op het Europese
kartel recht een overname van henzelf of een concurrent
willen voorkomen doen er derhalve goed aan deze gegevens tijdig te verzamelen.
De rol die het Europese kartel recht bij overnames kan
spelen wordt belangrijker zodra de concentratieverordening is aangenomen. De verordening kent immers een stelsel van voorafgaande aanmelding. Ondernemingen die
een overname willen voorkomen en kunnen aantonen
daarbij voldoende belang te hebben, kunnen deze in ieder
geval maximaal twee maanden uitstellen indien zij aan de
Commissie aannemelijk kunnen maken dat de overname
leidt tot een concentratie van communautaire betekenis en
derhalve moet worden aangemeld. Naleving van de aanmeldingsverplichting kan zonodig via een kort geding worden afgedwongen. Ook dan zal echter aannemelijk moeten worden gemaakt dat de overname leidt tot een concentratie van communautaire betekenis. Indien de Commissie
op basis van de verkregen gegevens besluit de procedure
in te leiden duurt het uitstel nog eens maximaal vier maanden langer.
De onderneming die overgenomen dreigt te worden kan
het uitstel aangrijpen om een andere partner te zoeken,
een z.g. ‘white knight’, waarmee een concentratie tot stand
wordt gebracht die niet onder het toepassingsbereik van
de verordening valt. De potentiële overnemer kan hiertegen niets doen. Het enige wat de Commissie kan doen is
haar onderzoek zo snel mogeli~k afronden. Zij is voornemens dit ook inderdaad te doen3 . De vraag of zij in dit voornemen slaagt lijkt echter mede afhankelijk van de gegevens die de onderneming die dreigt te worden overgenomen en/of een derde-belanghebbende
haar doen toekomen ten bewijze dat de overname onder het verbod van de
verordening valt. Hoe vollediger en betrouwbaarder deze
gegevens zijn, des te aarzelender zal de Commissie zijn
om het groene licht voor de overname te geven.
Het is deze situatie die maakt dat het Europese kartelrecht in de toekomst waarschijnlijk steeds vaker als strijdmiddel zal worden gebruikt bij overnames die leiden tot
concentraties van communautaire betekenis.

A.J. Braakman

28. Zaak 127/73, Jur. 1974,51 (overweging 16).
29. Zaak 48/72, Jur. 1973, 77 (overweging 12).
30. Vgl. over deze materie een bijzonder instructieve voordracht
van rechter Kakouris, Rechter bij het HJEG, gehouden bij gelegenheid van het congres van de Union des avocats Europeéns te
Rome op 18-20 juni 1987, onder de titel “Aspects sur les relations
entre “ordre juridique communautaire et les ordres juridiques des
Etats Membres” .
31. HJEG zaak 14/68, Walt Wilhelm versus Bundeskartellambt,
Jur. XIV, 1.
32. De zaak British Airways/British Caledonian is nog niet gerapporteerd in de Mededingingsverslagen
van de Commissie. Andere zaken waarin het communautaire en het nationale mededingingsrecht gelijktijdig werden toegepast zijn bij voorbeeld Pilkington/BSN-Gervais-Danone,
Tiende verslag over het mededingingsbeleid, nr. 152, en Ashland Oillnc.lCabot Co., Veertiende verslag
over het mededingingsbeleid,
nr. 109.
33. HJEG zaak 249/85, Albako Margarinetabrik Maria von der Linde GmbH & Co. KG versus Bundesanstalt für Landwirtschaftliche
Marktordnung, arrest van 21 mei 1987, nog niet gepubliceerd.
34. Vgl. Tiende Verslag over het mededingingsbeleid,
nr. 155.
35. Vgl. J. Faull, assistent van de Directeur-Generaal
Mededinging van de Commissie (DG IV) in zijn antwoord namens de Commissie op vragen tijdens het in noot 14 genoemde Seminar, samenvatting discussie, blz. 44/45.