Op de glijdende schaal van verzekerbare en onverzekerbare risico’s
Aute ur(s ):
Faure, M.G. (auteur)
De auteur is hoogleraar internationaal vergelijkend milieurecht aan de Universiteit Maastricht. Dit artikel is een ingekorte en bewerkte versie van
het artikel ‘Over beschermde slachtoffers, vrijgevige rechters en zuchtende verzekeraars’, dat eerder verscheen in NJB, 22 septmber 1995.
Ve rs che ne n in:
ESB, 84e jaargang, nr. 4193, pagina D20, 11 maart 1999 (datum)
Rubrie k :
Dossier Nieuw e risico’s
Tre fw oord(e n):
Nieuwe risico’s confronteren verzekeraars met een toenemend beroep op de aansprakelijkheidsverzekering. Aansprakelijkheid kan
een prikkel geven tot risicobeheersing en preventie. Verzekering kan dit weer ondermijnen, tenzij risicogroepen scherp kunnen
worden afgebakend en premies worden gedifferentieerd.
In de rechtseconomie wordt het aansprakelijkheidsrecht gezien als middel om de totale maatschappelijke kosten van ongevallen te
minimaliseren. De jurist Guido Calabresi heeft er al in 1961 op gewezen dat rechtsregels prikkels dienen te geven om partijen in het
maatschappelijk verkeer aan te zetten tot zorgvuldig gedrag 1. Het aardige van de rechtseconomische benadering van het
aansprakelijkheidsrecht is dat preventie van ongevallen hoog in het vaandel staat. Voor de rechtseconoom is vergoeding van
slachtoffers geen doel op zichzelf. Schadevergoeding van het slachtoffer wordt veeleer beschouwd als een instrument om de dader ertoe
aan te zetten zorgvuldig te handelen. Uiteraard is een rechtseconoom ook in slachtofferbescherming geïnteresseerd maar, zoals de
rechtseconomen zelf enigszins onbescheiden durven te zeggen: zij leveren slachtofferbescherming door te zorgen dat er minder
slachtoffers komen. Liever geen slachtoffer dan een door het recht beschermd slachtoffer. Eerst aan preventie denken, dan pas aan
compensatie.
Een verzekering tegen aansprakelijkheid lijkt deze prikkel te ondermijnen. Verzekeren leidt tot gedragsaanpassing en roept daarmee
nieuwe risico’s op, zoals ‘moreel risico’. Bovendien veranderen maatschappelijke opvattingen over aansprakelijkheid en worden
verzekeraars hier soms op onvoorspelbare wijze mee geconfronteerd. In deze bijdrage ga ik op dit samenspel tussen gedrag,
aansprakelijkheid en risico in.
Gedrag en risico
Een vraag naar verzekering ontstaat omdat de meeste mensen niet risiconeutraal zijn maar een afkeer hebben van risico. Een risico-averse
dader kan derhalve zijn nut verhogen door een aansprakelijkheidsverzekering te nemen waarbij risico van hem wordt afgenomen. De
reden waarom de verzekeraar dit risico van de dader kan overnemen is bekend: door de wet van de grote aantallen kan hij het risico over
een grotere groep spreiden. Wel dient de verzekeraar zo klein mogelijke risicogroepen te vormen, waarin de premie goed aansluit bij het
individuele risico van de leden van die groep. Als de risicogroep te groot is dan zou de gemiddelde premie voor een goed risico relatief te
hoog zijn, waardoor het de groep zou verlaten. Zulke averechtse selectie kan een neerwaartse spiraal meebrengen waardoor de
verzekeraar uiteindelijk alleen met de slechte risico’s blijft zitten.
Naast dit probleem van averechtse selectie moet de verzekeraar ook voor het ‘morele risico’ waken. Moreel risico is het fenomeen dat het
gedrag van de verzekerde zal wijzigen door het feit dat het risico van hem is weggenomen ten gevolge van de verzekering. Indien een
verzekeraar niet in staat is om het moreel risico behoorlijk te controleren, dan zou aansprakelijkheidsverzekering maatschappelijk gezien
meer kwaad doen dan goed. Het ongemak dat een potentiële dader voelt omdat hij is blootgesteld aan risico is precies noodzakelijk om
hem de prikkels voor preventie te geven. Indien het risico volledig van de dader wordt weggenomen en naar de verzekeraar wordt
verschoven zal de dader de prikkel tot preventie die hem werd bezorgd door blootstelling aan risico, missen.
Voor de verzekeraar rijst het probleem dat de dader in beginsel zijn gedrag niet zou mogen wijzigen indien hij verzekerd is. Daarom zal een
verzekeraar proberen het morele risico via polis-technische oplossingen te controleren. Daarvoor zijn verschillende mogelijkheden. Een
eerste is om de verzekerde te controleren en de polisvoorwaarden aan te passen aan het gedrag van de verzekerde. Dit gebeurt
bijvoorbeeld door verscheidende risicogroepen (jongeren versus ouderen, rokers versus niet-rokers te onderscheiden en daarvoor
specifieke premies te bepalen. Een tweede reactie op het morele risico is een gedeeltelijke blootstelling van de verzekerde aan risico. Dit
heeft het voordeel dat de prikkels tot preventie minstens ten dele nog steeds van de vrees van een aansprakelijkheidsstelling zullen
uitgaan Dit kan bijvoorbeeld bestaan in een eigen risico, maar ook in een beperking van de dekking.
Recht en risico
Niet alleen het gedrag van de verzekerde speelt de verzekeraar parten, maar ook de maatschappelijke opvattingen over aansprakelijkheid.
Gedrag verandert verzekeringsrisico, maar nieuwe regels doen dat ook. Er lijken bepaalde ontwikkelingen in de wetgeving en rechtspraak
die leiden tot voortdurende uitbreiding van aansprakelijkheid. Moet een verzekeraar zich hierover zorgen maken?
Waar het op aankomt is of de wijziging in het aansprakelijkheidsrecht de risico-inschatting door de verzekeraar al dan niet bemoeilijkt.
Sinds de jaren zestig zijn er legio wijzigingen in het aansprakelijkheidsrecht geweest, zowel in de jurisprudentie als in de wetgeving. De
meeste ervan kwamen neer op een uitbreiding van de aansprakelijkheid van exploitanten van een bedrijf. Met dit fenomeen kan een
verzekeraar redelijk omspringen door na te gaan of voor zijn verzekerde de uitbreiding van aansprakelijkheid een rol speelt. Zo ja, dan kan
hij de polisvoorwaarden aanpassen en eventueel de premie aanscherpen. Deze wijzigingen in het aansprakelijkheidsrecht zijn niet echt
dramatisch. Misschien moet een verzekeraar de uitbreidingen zelfs toejuichen. Voor zover een ex ante risico-inschatting mogelijk blijft,
worden daardoor nieuwe markten gecreëerd en biedt dit nieuwe kansen voor verzekeraars waarop zij dienen in te spelen.
In de praktijk blijken verzekeraars met dergelijke wijzigingen goed om te kunnen springen. Bijvoorbeeld na de invoering van de Europese
richtlijn Productaansprakelijkheid van 25 juli 1985. Deze richtlijn regelt de aansprakelijkheid van de producent voor schade veroorzaakt
door gebreken aan zijn producten. Denk daarbij aan de ontploffende cola-flesjes. In het Nederlands recht werden in de meeste gevallen
zonder problemen de polisvoorwaarden aangepast. Essentieel is dat het hierbij ging om een aanpassing op basis van een nieuw risico
dat zich in de toekomst kan voordoen. De richtlijn stelt immers duidelijk dat het nieuwe regime van de richtlijn uitsluitend van toepassing
is op producten die in het verkeer worden gebracht nadat de richtlijn in het nationale recht is omgezet
Niet te bepalen risico’s
Het wordt voor een verzekeraar pas echt riskant als de ontwikkelingen in het recht zodanig grillig worden dat een risico-inschatting totaal
onmogelijk wordt. Daarvan is sprake indien een verzekerd bedrijf achteraf aansprakelijk wordt gesteld voor risico’s die niet voorzienbaar
waren op het ogenblik van het afsluiten van het verzekeringscontract en waarvoor bijgevolg nooit een premie werd gevraagd en
waarvoor ook geen reservering mocht worden gemaakt.
Onvoorziene risico’s
Voorbeelden kunnen worden gevonden op het terrein van de milieu-aansprakelijkheid en meer bepaald in aansprakelijkheid bij
bodemsanering. Zelfs met de introductie van een bijzonder vorderingsrecht in de Interimwet Bodemsanering bleef de jurisprudentie voor
de vraag staan in hoeverre ook aansprakelijkheid voor historische milieuverontreiniging mogelijk was. De jurisprudentie gaat steeds op
zoek naar juridische technieken om de terugwerking van de aansprakelijkheid in de tijd te beperken, hetzij door causaliteitsvereisten (zie
van den Bergh), hetzij door een voorzienbaarheids-eis.
Vooral die laatste eis is juist vanuit rechtseconomische optiek bijzonder belangrijk. Indien men gelooft dat aansprakelijkheid een
afschrikwekkend effect op onrechtmatig gedrag hoort te hebben, is uiteraard vereist dat de potentiële schadeveroorzaker op de hoogte
was of moest zijn van het feit dat zijn activiteit schade teweeg kon brengen. Anders kan een aansprakelijkheidsstelling nooit invloed
hebben op de prikkels tot preventief gedrag. Indien men iemand aansprakelijk stelt voor schade die niet voorzienbaar is dan wordt
daarmee niet direct een preventief doel gediend, maar wordt eigenlijk alleen aan de compensatie gedacht.
Causaliteitsonzekerheid
Een tweede ontwikkeling die de risico-inschatting (en dus de preventieprikkel) bijzonder moeilijk maakt heeft te maken met
causaliteitsonzekerheid. Er zijn veel gevallen in het recht waar onzekerheid bestaat omtrent het oorzakelijk verband. Denk aan de DESzaak, waarbij weliswaar zekerheid bestond over het slachtoffer en over het feit dat een aantal producenten een bepaald geneesmiddel op
de markt had gebracht, maar onzeker was van welke producent de betreffende DES-moeder het product had aangekocht.
Een andere vorm van causaliteitsonzekerheid bestaat wanneer een bepaalde groep uit de bevolking wordt blootgesteld aan ioniserende
straling of genotoxische stoffen en vervolgens bij hen een verhoogd risico op een bepaalde ziekte zoals kanker wordt vastgesteld. In dat
geval is de herkomst en dus de dader zeker, maar is onzeker wie de slachtoffers zijn. Het kan immers zijn dat uit een totale populatie
twintig mensen sowieso kanker hadden gekregen door het zogenaamde omgevingsrisico, zoals een natuurlijke oorzaak. Alleen bij de
populatie die nu vlak naast de emitterende fabriek ligt, blijken er plots 25 kankergevallen te zijn. Zelfs indien we aannemen dat deze extra
vijf gevallen door de uitstoot uit de fabriek werden veroorzaakt, blijft de vraag welke van de 25 personen nu kanker kregen door een
natuurlijke oorzaak en welke door de toxische emissies uit de nabij gelegen fabriek. Voor de verzekeraar van de betreffende fabriek wordt
het antwoord op die vraag van groot belang.
Er zijn ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie, die zeer sterk op de slachtofferbeschermingsidee leunt, die tot nadenken
stemmen. In het DES-arrest werd immers de alternatieve causaliteit toegepast, hetgeen erop neerkomt dat de DES-dochter een
willekeurige producent kan kiezen en daarvan volledige schadeloosstelling kan eisen.
Daaraan kleven serieuze risico’s. Veronderstel dat een enthousiaste rechter zegt dat we vermoeden dat alle 25 kankergevallen door de
fabriek werden veroorzaakt tenzij de fabriek kan bewijzen dat de kanker niet door de emissies uit zijn fabriek tot stand kwamen. Dit lijkt
wellicht billijk, maar is uiteraard een drama voor de fabriek en diens verzekeraar. Een dergelijk tegenbewijs kan immers nooit worden
geleverd. Dat komt er dan op neer dat de fabriek en diens verzekeraar in twintig van de 25 gevallen dienen te betalen voor schade aan
slachtoffers die pertinent nooit door de emissies uit de fabriek kon worden veroorzaakt. Ik zou dan meer voelen voor de door Spier
bepleite oplossing van de proportionele aansprakelijkheid, waarbij elk slachtoffer een proportioneel gedeelte van zijn schade van de
fabriek kan vorderen 2. Geen van de 25 schadelijders kan immers met zekerheid stellen dat zijn ziekte door de emissie uit de fabriek werd
veroorzaakt. We weten alleen dat dit risico met vijf gevallen werd verhoogd. Mijns inziens zou elke schadelijder dan gerechtigd zijn tot
vergoeding van 20% van zijn totale schade, zijnde precies de waarschijnlijkheid dat zijn schade door de uitstoot werd veroorzaakt.
Wat valt er te doen?
Beperking van de omvang van de dekking?
In tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht, vormt de nominale omvang van het risico niet het grootste probleem. Risico’s van een hoge
nominale omvang, zogenaamde catastrofe-risico’s zijn ook verzekerbaar. Bijvoorbeeld in San Francisco zou er, indien er thans een
aardbeving zou plaatsvinden van de omvang van die van 1906, een verzekerde schade zijn van $ 39,5 mrd. Ook de ruimtevaartverzekering
illustreert dat de hoge omvang als zodanig een risico niet onverzekerbaar maakt. Ook voor de ruimtevaartsector is immers
verzekeringsdekking beschikbaar voor gigantische bedragen. Er bestaan traditionele verzekeringstechnieken die toelaten in te spelen op
de potentieel hoge omvang van het risico. Een voorbeeld is de herverzekering. Het is overigens begrijpelijk dat een verzekeraar om
commerciële redenen zelfs bij uitbreidende aansprakelijkheden niet graag onmiddellijk overgaat tot beperking van de dekking, want
dekkingverlening, ook voor grote risico’s, is nu juist het vak van de verzekeraar. Herverzekering en pooling laten zulks ook op relatief
grote schaal toe.
Het werkelijke probleem is de onzekerheid betreffende de risico-inschatting. De actuarieel juiste premie waar de verzekeraar mee dient te
werken, bestaat immers uit twee componenten, namelijk de kans dat een schadegeval zich zal voordoen en dat dus tot uitkering moet
worden overgegaan en de omvang van die schade. De genoemde onzekerheden en wijzigingen in het aansprakelijkheidsrecht
beïnvloeden niet zozeer de omvang van de schade, maar vooral de kans. Vandaar dat een beperking van de omvang van de dekking niet
erg logisch is. Ook volgt hieruit dat eventuele onverzekerbaarheid niet zozeer voortvloeit uit de omvang van de schade, maar uit de
beperking van de risico-inschatting.
First party insurance
Om adequaat te reageren op veranderingen in het aansprakelijkheidsrecht moet veel sterker dan nu het geval is tot differentiatie van
risicogroepen worden overgegaan. Dit is gemakkelijker bij een schadeverzekering dan bij een aansprakelijkheidsverzekering. Bij
schadeverzekering dekt een verzekeraar in principe altijd de schade die de eigen verzekerde als slachtoffer lijdt. De informatie over het
risico dat door deze verzekerde als slachtoffer wordt gevormd, is direct voor die verzekeraar beschikbaar. Bij
aansprakelijkheidsverzekering dekt een verzekeraar het risico dat zijn verzekerde schade dient te vergoeden die hij aan een derde kan
toebrengen. Hoe groot die schade aan die derde zal zijn, is van tevoren niet bekend. Die kan arm of rijk zijn, alleenstaande zijn, of
kostwinner van een groot gezin. Risicodifferentiatie is dus veel lastiger bij aansprakelijkheidsverzekering dan bij schadeverzekering.
Een oplossing voor aansprakelijkheidsproblemen bij de milieuverzekering kan in een ‘first party insurance’ voor saneringskosten worden
gezocht. In dat geval zou het potentiële slachtoffer een verzekering nemen voor toekomstige saneringskosten. Dit biedt dus het voordeel
dat de verzekeraar rechtstreeks het risico verzekert dat bij zijn verzekerde saneringskosten worden gemaakt en is het moeilijk
voorspelbaare risico van de aansprakelijkheid uitgesloten.
Preventie door afbakening van risicogroepen
Nochtans is het geen oplossing om alles aan de schadeverzekering over te laten. Ook binnen de aansprakelijkheidsverzekering zelf zijn
aanpassingen mogelijk die de kans verlagen, zonder dat aan de dekking hoeft te worden gesleuteld. Dit kan door preventie centraal te
stellen. Steeds meer is de vraag hoe door adequate polisvoorwaarden aan het betreffende bedrijf optimale prikkels voor preventief
gedrag kunnen worden gegeven. Dit kan worden bereikt door een zo nauw mogelijke aanpassing van de polisvoorwaarden, waaronder
de premie, aan het individuele risico. Te vaak bestaat een verzekering uit een confectiepak waarbij aan totaal verschillende risico’s gelijke
voorwaarden worden aangeboden.
Verzekering moet juist voor goede risico’s aantrekkelijk worden gemaakt en dit kan door differentiatie, waarbij goede risico’s met een
lagere premie voor hun preventieve inspanningen worden beloond, bijvoorbeeld via experience rating. Voor sommige slechte risico’s zal
dat betekenen dat de premie omhoog moet maar voor goede risico’s zal hij kunnen dalen. Ik heb vaak de indruk dat verzekeraars teveel
kijken naar het premie-inkomen, zeg maar de omzet, en dat te weinig aandacht wordt gegeven aan vermindering van het risico. Een
verzekeraar kan een competitief voordeel krijgen indien hij bijvoorbeeld door specialisatie in een bepaalde activiteit of branche kan
ontdekken welke factoren het risico substantieel beïnvloeden en op basis daarvan risicogroepen kan afbakenen.
Overigens denk ik dat juist voor risicomanagement, namelijk het onderzoeken welke factoren van invloed zijn om het risico van een
bepaalde activiteit te beïnvloeden, belangrijk coördinerend werk gedaan kan worden door bijvoorbeeld het Verbond van Verzekeraars. De
kennis kan dan ter beschikking van de leden worden gesteld. Dit hoeft niet per se concurrentiebeperkend te werken omdat de
verschillende verzekeraars de beschikbare informatie elk op hun manier in de markt kunnen gebruiken om aantrekkelijke
polisvoorwaarden aan te bieden. Zoals steeds geldt ook hier dat informatie macht is. De verzekeraar die accurate informatie over risico’s
heeft kan immers een competitief voordeel krijgen door de verzekerden die extra inspanning leveren op preventief vlak te belonen met
gunstigere polisvoorwaarden. Dit is ook in het maatschappelijk belang, omdat verzekering haar maatschappelijke functie van preventie
van ongevallen slechts optimaal kan vervullen indien vergaande risicodifferentiatie wordt doorgevoerd.
Nieuwe risico’s, nieuwe markten
Een nauwere afbakening van risicogroepen is alleen mogelijk voor nieuwe risico’s die ontstaan door ontwikkelingen in het
aansprakelijkheidsrecht die voorzienbaar zijn. Deze ontwikkelingen doen een nieuwe vraag naar verzekering ontstaan. Het leidt tot
nieuwe markten en nieuwe mogelijkheden en moet daarom door verzekeraars niet al te wantrouwend worden bekeken.
De gevaarlijke ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht liggen elders, zoals onder meer de retroactieve aansprakelijkheid en de
causaliteitsonzekerheid die aan een verzekerde wordt toegerekend. Hierdoor worden werkelijk de grenzen van de verzekerbaarheid
overschreden. De verzekeraars kunnen niet de financiers worden van alle grote maatschappelijke problemen waar de overheid thans voor
staat, al heb ik de indruk dat men soms naar die gemakkelijke oplossing neigt. Op dat punt mogen verzekeraars best wat assertiever zijn.
Ik denk dat het ook tot de taak van de verzekeraars als branche behoort om de juristen, wetgever of rechters te wijzen op bepaalde
noodlottige consequenties van hun beslissingen op verzekeringsvlak. Door accurate informatie te verschaffen over wat men van
aansprakelijkheidsverzekering wel kan verwachten en wat zeker niet, kunnen zowel voor de verzekeraars als ook voor het bedrijfsleven en
dus voor de maatschappij in haar geheel heel wat illusies en ellende worden voorkomen.
Zie ook:
R.J. van den Bergh, Reactie: Op de glijdende schaal van commerciële belangen en maatschappelijke welvaart
ESB-Dossier: Nieuwe risico’s
Inleiding
T. de Bruin, De nieuwe risicomaatschappij
A. Heertje, Nieuwe risico’s, een publiek-privaat probleem
Risico’s
L. Reijnders, De anatomie van nieuwe risico’s
A. Tukker, Nieuwe risico’s een nieuw beoordelingskader?
S.M. de Bruyn, De anomolie van milieurisico’s
De maatschappij
P. Schnabel, Over het verlangen naar zekerheid en de noodzaak van het vertrouwen
G. Antonides, Lage en hoge risico’s
De markt
P.H.M. Kuys, Marktconforme oplossingen
M.A.J. Theebe, Een verzekeringsrevolutie
Het recht
M.G. Faure, Op de glijdende schaal van verzekerbare en onverzekerbare risico’s
R.J. van den Bergh, Op de glijdende schaal van commerciële belangen en maatschappelijke welvaart
Epiloog
H.A. Keuzenkamp, Verzekeren in het donker
1 G. Calabresi, Some thoughts on risk distribution and the law of torts, Yale Law Journal, 1961, blz. 499-553 en zie ook zijn boek The
costs of accidents: a legal and economic analysis, Yale University Press, New Haven, 1970.
2 Spier, Sluipende schade, oratie, Kluwer, Deventer, 1990
Copyright © 1999 – 2003 Economisch Statistische Berichten (www.economie.nl)