Banken en de faillissementswet
Aute ur(s ):
Boot, A.W.A. (auteur)
Ligterink, J.E. (auteur)
Beide verb onden aan de Finance Group Universiteit van Amsterdam en het Center for Corporate Finance.
Ve rs che ne n in:
ESB, 85e jaargang, nr. 4279, pagina 876, 3 november 2000 (datum)
Rubrie k :
Tre fw oord(e n):
faillissement
De nieuwe faillissementswet beoogt meer armslag voor curator en bewindvoerder. Dit is voor banken, mits juist geïmplementeerd, niet
nadelig. Het kan voor alle partijen een efficiëntere faillissement-afhandeling betekenen.
Het is opvallend dat de Nederlandse faillissementswet al meer dan een eeuw in de huidige vorm bestaat. Als het aan de overheid ligt,
verandert dit spoedig. Nadat eerst op 1 december 1998 de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen in werking is getreden, ligt nu
bij de Tweede Kamer een wetsontwerp voor wijziging van de faillissementswet voor rechtspersonen. Het wetsvoorstel heeft tot doel
bewindvoerder en curator meer armslag te geven zodat zij in een faillissements- en vooral surseanceprocedure meer mogelijkheden
hebben bij het saneren dan wel continueren van de onderneming. Het is met name de bedoeling de surseanceprocedure aan
attractiviteit te laten winnen, zodat ondernemingen tijdiger bereid zijn om surseance aan te vragen.
Tegenstrijdige belangen
Veranderingen zijn echter niet makkelijk te verwezenlijken. In het spel van de verschillende belangen is er altijd oppositie. Het zijn bij
uitstek de banken geweest die zich tot nu toe met hand en tand hebben verzet tegen wijzigingen in de faillissementswet. Dit is niet
vreemd. Meer armslag voor de curator en grotere reorganisatiemogelijkheden lijken vooral ten koste te gaan van de aanspraken van de
zekerheidsgerechtigde crediteuren, met name de banken. Zij kunnen dan immers minder snel overgaan tot inning van de zekerheden. Dit
suggereert dat banken er op achteruit zouden gaan. Maar is dit correct? Deze vraag, maar ook de vraag hoe met banken moet worden
omgegaan in de faillissementswet staan in dit artikel centraal.
Een belangrijke motivering voor het centraal stellen van banken is dat zij een belangrijke financier zijn van het bedrijfsleven en ook een
grote rol spelen bij het vroegtijdig onderkennen van financiële problemen. Op beide punten hebben ze ontegenzeggelijk een
toegevoegde waarde voor de maatschappij 1.
Maatschappelijke invalshoek
Toch moet een eerste constatering zijn dat een brede maatschappelijke invalshoek gewenst is bij het opzetten van de
faillissementswetgeving (deze bevat zowel surseance- als faillissementsprocedures). De faillissementswetgeving moet rechtvaardig zijn
en daarnaast efficiënt. Vanuit het rechtvaardigheidscriterium is bijvoorbeeld de houdgreep die banken kunnen leggen op de formele
procedures via het (dreigen met) onttrekken van zekerheden ongewenst. Deze zekerheden kunnen namelijk activa zijn die cruciaal zijn
voor het behoud van enig perspectief. Het onttrekken van de activa kan dan onherstelbare schade aanrichten 2. Dit creëert een situatie
die niet rechtvaardig is en bovendien vernietiging van waarde voor het geheel van crediteuren kan betekenen. Vanuit dit gezichtspunt
moeten de initiatieven van de overheid worden toegejuicht; de formele procedures moeten neutraler zijn.
Daarnaast is het efficiëntiecriterium van belang. Vanuit het efficiëntieoogmerk moet worden bepaald of de voorgestelde wijzigingen in de
faillissementswet tot hogere opbrengsten en dus tot meer waarde zullen leiden. Beide criteria staan centraal in onze analyse.
Beoogde aanpassingen
De bedoelingen van de overheid zijn duidelijk en verdienen steun. De faillissements- en surseanceprocedures kunnen beter: procedures
duren lang, en de gerealiseerde opbrengsten zijn laag. Een recent onderzoek van het Amsterdam Center for Corporate Finance (ACCF)
laat ook zien dat de op overleving gerichte surseanceprocedure het in het geheel laat af weten: bijna alle ondernemingen die in surseance
komen gaan toch failliet 3. Bovendien zijn de ‘recovery rates’ (de gerealiseerde opbrengsten) laag. De overheid wil daarom onder meer een
langere afkoelingsperiode inbouwen waarmee schuldeisers langer op afstand kunnen worden gehouden zodat in enige rust gezocht kan
worden naar een oplossing waardoor hopelijk het opbrengstpotentieel wordt vergroot. De bedoeling is dat het huidige wetsontwerp later
dit jaar nog een vervolg krijgt met maatregelen die – nog nadrukkelijker – de positie van werknemers en zekerheidsgerechtigde crediteuren
(lees: banken) kunnen beïnvloeden. In het volgende kader zijn de huidige voorstellen samengevat.
Overzicht van voorstellen uit het wetsontwerp 4
De belangrijkste voorstellen zijn:
» een meer gerichte, doch summiere toetsing bij de aanvraag van surseance. Hiervoor moet de schuldenaar een saneringsplan
alsmede een opgave toevoegen waaruit blijkt dat de onderneming zal kunnen voortbestaan;
» het verlengen van de afkoelingsperiode van maximaal twee maal één maand naar twee maal twee maanden;
» het uitbreiden van de surseanceregeling met preferente crediteuren (fiscus en uitvoerende instanties);
» de bewindvoerder krijgt de bevoegdheid aanwijzingen te geven aan de schuldenaar;
» de stemverhouding voor het aannemen van een akkoord (zowel in surseance als in faillissement) wordt versoepeld;
» de rechter-commissaris kan een dwangakkoord opleggen (zowel voor surseance als voor faillissement);
» de leverancier van energie is niet bevoegd leveringen stop te zetten om betaling af te dwingen van een vordering die ontstaan
is vóór de surseance (of voor het faillissement);
» er komt een centraal openbaar register waarin alle gegevens over uitgesproken faillissementen en verleende surseances
bijeenworden gebracht.
Als algemene evaluatie is de vraag van belang of de voorgestelde maatregelen daadwerkelijk leiden tot hogere
maatschappelijke opbrengsten. Wij zijn voorzichtig optimistisch, maar veel hangt van de uitvoering. Een langere
afkoelingsperiode kan averechts werken. Met name moet de vraag worden gesteld of curator en bewindvoerder onderhevig zijn
aan voldoende prikkels voor daadkracht en urgentie, en of er voldoende kennis aanwezig is (en hoe zit dit bij de rechtbank?).
Oppositie van de banken
De banken zijn met name bevreesd dat de beoogde veranderingen hun rol bij het oplossen van financiële moeilijkheden bij debiteuren
bemoeilijken. Zij wijzen er overigens terecht op dat veel financiële problemen vroegtijdig door juist hun inbreng via een informele
reorganisatie worden opgelost. Een dergelijke vroegtijdige informele reorganisatie komt voort uit de nabijheid van bank en onderneming
en is grosso modo waardevol. Door het tijdig onderkennen van financiële problemen en de interactie met de ondernemer kan vroegtijdig
worden bijgestuurd en erger (lees: surseance of faillissement) worden voorkomen. Een dergelijke bijsturing wordt ook wel ‘informele
reorganisatie’ genoemd. Een informele reorganisatie verwijst naar een vrijwillig akkoord tussen de betrokken partijen (financiers en
onderneming) in het geval van financiële moeilijkheden, zonder dat gebruik wordt gemaakt van de formele faillissements- of
surseanceprocedure. In het volgende kader zijn enkele karakteristieken van informele reorganisaties opgenomen.
Een van de argumenten van de banken is dat de voorgestelde veranderingen in de faillissementswet informele reorganisaties
bemoeilijken. De banken suggereren dat formele procedures ‘vriendelijker’ zullen worden voor de ondernemer (in dit geval de debiteur)
omdat crediteuren meer op afstand worden gehouden. Hierdoor zou de ondernemer minder genegen zijn om met haar bank in dialoog te
gaan om via een informele reorganisatie orde op zaken te stellen. Indien dit zo zou zijn, zou het wijzen op mogelijke inefficiëntie van de
voorgestelde veranderingen.
Informele reorganisaties 5
Informele reorganisaties zijn van groot belang. In veel gevallen kunnen ze tot een efficiëntere oplossing leiden dan de nogal late
en veelal kostbare faillissements- en surseanceprocedure. Met name kleinere ondernemingen hebben veel baat bij deze
informele reorganisaties. Een reorganisatie via formele procedures (surseance) is veelal te duur. Voor de effectiviteit van
informele reorganisaties is het van belang dat het vreemd vermogen relatief geconcentreerd is. Dit verkleint
coördinatieproblemen tussen en opportunistisch gedrag van de verschaffers van vreemd vermogen. De belangrijke rol van
banken bij informele reorganisaties is hiermee verklaard: in een land als Nederland spelen banken immers een voorname rol in
de financiering van ondernemingen.
Hebben banken gelijk?
Banken hebben gelijk waar ze stellen dat voor de beoordeling van de efficiëntie van de Nederlandse faillissementswetgeving ook de
mogelijkheden tot informele reorganisaties in beschouwing moeten worden genomen. Toch delen wij de bezorgdheid van banken niet.
Formele procedures blijven hoe dan ook afschrikwekkend voor een ondernemer. Het is niet de ondernemer die aan ‘macht’ wint binnen de
formele procedures maar de curator en de bewindvoerder. Dus het is zeker niet zo dat de formele procedures ‘vriendelijk’ worden voor de
ondernemer. Hopelijk worden de formele procedures door grotere effectiviteit wel attractiever voor de betrokken partijen. Hierdoor
winnen deze formele procedures ongetwijfeld aan betekenis 6. Maar dit is immers wat beoogd wordt met betere wetgeving. Het zou te ver
gaan om informele reorganisaties een nog groter belang te geven door aan te sturen op inefficiënte formele procedures.
Wij concluderen dat de wetgever moet aansturen op een zo groot mogelijke efficiëntie van de formele procedures.
Objectiviteit gewenst
Het voorgaande wijst erop dat banken een belangrijke rol spelen bij het oplossen van financiële problemen, met name via een informele
reorganisatie. Wat wij hier willen onderbouwen is dat banken op grond van zowel het efficiëntie- als het rechtvaardigheidscriterium geen
vergelijkbare leidende rol mogen spelen in de formele procedures.
De faillissementswet betreft situaties waarin informele reorganisaties niet hebben mogen baten. Veelal betekent dit dat er onvoldoende
middelen zijn om alle crediteuren schadeloos te stellen. Crediteuren en daarmee banken staan dan in wezen tegenover elkaar. Puur
eigenbelang zal domineren omdat ze gemeenschappelijk naar alle waarschijnlijkheid tekort zullen komen. Op dat moment is er grote
objectiviteit nodig om de waarde van het geheel te maximaliseren en daarmee de crediteuren zo goed mogelijk te kunnen voldoen.
Waardevernietigende patstellingen tussen crediteuren onderling moeten worden voorkomen. Het mag onder dergelijke omstandigheden
niet zo zijn dat banken als één van de direct belanghebbenden het voor het zeggen hebben. Dit valt als volgt te illustreren.
Banken hebben veelal de hoogste prioriteit. Hiervoor valt om andere redenen veel te zeggen 7, maar ten tijde van een
faillissementsprocedure hebben juist dergelijke crediteuren onvoldoende prikkels voor waardemaximalisatie. Zij zullen namelijk tevreden
zijn met een opbrengst die hun prioriteitsaanspraak dekt. Hoger hoeft niet. Daarom moet in een formele procedure het
gemeenschappelijke belang van de crediteuren centraal staan om überhaupt een efficiënte uitkomst mogelijk te maken. Hiervoor is het
van primair belang dat gestreefd wordt naar een zo hoog mogelijke waarde van het geheel en pas daarna naar de verdeling ervan. De
beoogde grotere armslag voor curator en bewindvoerder kan hiervoor zorgen. Wel moet het uiteraard zo zijn dat, nadat de opbrengst of
waarde is gemaximaliseerd, de prioriteitsrangorde van crediteuren wordt gerespecteerd.
Het voorgaande kan direct worden gekoppeld aan de genoemde efficiëntie- en rechtvaardigheidscriteria. De gewenste objectiviteit in de
formele procedures en de noodzaak om binnen deze procedures het gemeenschappelijk belang van crediteuren na te streven zijn
consistent met beide criteria. Dit is een belangrijke conclusie: de criteria waaraan de hervorming van de faillissementswet moet worden
getoetst, zijn verenigbaar met elkaar.
Conclusies
Voor de banken hoeven de veranderingen geen vervelend vooruitzicht te zijn. Hun rol bij informele reorganisaties wordt niet wezenlijk
beïnvloed. Zodra er een formele procedure is, moeten de banken een ruimere armslag geven aan de curator dan wel de bewindvoerder.
Maar als deze de juiste prikkels hebben, is dit niet schadelijk. Integendeel, de beoogde veranderingen zouden de positie van crediteuren
juist kunnen versterken. Nadrukkelijker dan nu het geval is zou in de formele procedures gestreefd moeten worden naar
waardemaximalisatie. Dit is in het belang van alle crediteuren, dus ook van de banken.
Er is dus reden voor optimisme. Uiteraard is er wel een pijnpunt. Banken verliezen ogenschijnlijk aan invloed. Dit is echter van een andere
orde. Zij zullen er mee moeten leren leven dat een rechtvaardige faillissementswet objectief moet zijn en zich moet richten op de belangen
van alle crediteuren tezamen. Banken hebben mogelijk wel gelijk waar ze stellen dat op details nadere precisering gewenst is 8.
We hebben ook laten zien dat het rechtvaardigheids- en efficiëntiecriterium parallel lopen. Een wezenlijke verbetering van de
faillissementswet langs beide criteria is dus mogelijk. Dit betekent niet dat wij ons onvoorwaardelijk scharen achter de voorgestelde
wijzigingen. Er is het gevaar dat door de voorgestelde extra armslag voor bewindvoerder en curator procedures alleen maar langer
worden. Dat kan waardevernietigend uitwerken. De beoogde hervormingen moeten daarom worden aangevuld met betere prikkels om
curator en bewindvoerder aan te zetten tot daadkracht en urgentie. Hierbij past een kritische evaluatie van het kennisniveau en ervaring
van de rechterlijke macht. In de bespreking over aanpassing van de faillissementswet is dit laatste overigens onderdeel van discussie
1 Zie A.W.A. Boot en L. van Goor, De toekomst van bancaire financiering, ESB, 27 juli 1994, blz. 656-660. Voor een recente (kritische)
studie zie J.R. Franks en O. Sussman, The cycle of corporate distress, rescue and dissolution: a study of small and medium sized UK
companies, London Business School, 2000.
2 Dit betekent zeker niet dat hoe dan ook gestreefd moet worden naar een voortbestaan van de onderneming. De afweging moet zijn of
de ‘going concern’-waarde (waarde bij doorgaan) groter of kleiner is dan de gerealiseerde opbrengsten bij liquidatie. Voorzover de eerste
groter is, is het waardevernietigend om cruciale activa te onttrekken aan het geheel.
3 A.W.A. Boot en J.E. Ligterink, De efficiëntie van de Nederlandse faillissementswetgeving, uitgegeven in de reeks Topics in Corporate
Finance door het Amsterdam Center for Corporate Finance, 2000. Te bestellen via
4 zie voor een andere uitwerking hiervan de genoemde ACCF-studie
5 Zie de genoemde accf-studie en ook M.J. White, Survey evidence on business bankruptcy, hoofdstuk 18, in: J.S. Bhandari en L.A.
Weiss (redactie), Corporate bankruptcy: economic and legal perspectives, Cambridge University Press, 1996, voor een uigebreide
beschrijving van coördinatieproblemen.
6 Ook zal serieus moet worden nagedacht over hoe het tijdiger aanvragen van surseance door de ondernemer kan worden bevorderd.
Mogelijk biedt de Duitse ‘Ãœberschuldung’-regeling aanknopingspunten. Hierbij geldt privé-aansprakelijkheid voor de directie als
bankroet niet tijdig wordt gemeld.
7 Zie A.W.A. Boot en L. van Goor, op cit., 1994.
8 Er schijnt bijvoorbeeld onduidelijkheid te zijn over de vergoeding voor het niet onmiddellijk kunnen innen van zekerheden.
Copyright © 2000 – 2003 Economisch Statistische Berichten ( www.economie.nl)